TJPA - 0801602-94.2021.8.14.0000

PROCESSO PJE Nº 0801602-94.2021.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: TOMÉ-AÇU (VARA ÚNICA) AGRAVANTE: ANTONIA GLEICIANE BEZERRA DOS SANTOS E OUTROS ADVOGADO: MARCELO GUSTAVO COELHO DA COSTA – OAB/PA 15.069 AGRAVADO: MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU ENDEREÇO: AV.

TRÊS PODERES N.º 738.

TOMÉ-AÇU – PA.

CEP: 68680-000 PROCURADOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RIBEIRO ALVES RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA ANTECIPADA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame.

Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.

Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, devendo ser comprovado o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo. 3.

Na situação em análise, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação dos requerentes, de forma que a pretensão se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora do número de vagas. 4.

Para a concessão da tutela antecipada necessário o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC.

No caso em exame, os requisitos da tutela antecipada não restam demonstrados. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por ANTONIA GLEICIANE BEZERRA DOS SANTOS E OUTROS, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo da Vara Única de Tomé-Açu, nos autos do Mandado de Segurança (nº0800115-06.2021.8.14.0060) impetrado pelos agravantes em face do MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU.

Os agravantes apresentam inconformismo com a decisão que indeferiu a liminar pleiteada que objetiva a imediata nomeação e posse dos impetrantes, ora recorrentes, no âmbito do Concurso n.º 001/2019.

Asseveram que, não obstante terem sido aprovados em concurso público para provimento de cargos para Prefeitura de Tomé Açu, foram surpreendidos com a contratação de trabalhadores temporários para o exercício da mesma função, o que caracteriza a preterição dos aprovados.

Aludem que a injustificada omissão da Administração Pública em proceder com a regular nomeação e posse dos Agravantes, mesmo após demitir 155 auxiliares de serviços gerais temporários, constitui hipótese de preterição, flagrante ilegalidade não reconhecida no decisum, dada a essencialidade dos serviços que o Município presta à coletividade, os quais não podem ser descontinuados face as respectivas vagas, supervenientes, existentes.

Diante do exposto, pleiteiam a concessão de liminar, a fim de que se determine ao Chefe do Executivo Municipal de Tomé Açu, ou a quem lhe fizer às vezes, a imediata nomeação e posse dos Agravantes, sob pena de cominação de astreintes na hipótese de descumprimento, a ser fixada mediante o prudente arbitramento deste douto juízo.

Subsidiariamente, requer que seja declarada a reserva da vaga dos Impetrantes até o julgamento ulterior julgamento do mérito da presente demanda.

Ao final, que o presente recurso seja conhecido e provido no sentido de reformar a decisão proferida em 1ª instância, deferindo a segurança ora perseguida pelos agravantes, confirmando-se os pedidos formulados acima, em sede de pedido liminar.

Indeferi o pedido de tutela antecipada recursal (Id. 4624831).

Sem contrarrazões, conforme Certidão Id. 5150721.

O Ministério Publico de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 5587680). É o sucinto relatório.

Decido.

Cinge-se o presente Agravo em verificar se correta a decisão que indeferiu a liminar pleiteada negando o pedido referente a reserva de vaga dos candidatos impetrantes, ora agravantes.

Compulsando os autos, verifico que não assiste razão aos agravantes, na medida em que não restou demonstrada a probabilidade do direito alegado.

Isso porque, verifica-se que os impetrantes/recorrentes foram aprovados nas seguintes colocações (Vide id. 22861180): Ruth Mayana da Silva Dantas, foi aprovada na colocação 17ª para 4 Bocas; Antônia Gleiciane Bezerra dos Santos foi aprovada na colocação 18ª para 4 Bocas; Artenize de Aquino Maciel foi aprovada na colocação 25ª para 4 Bocas; Nazaré Assunção de Souza foi aprovada na colocação 26ª para 4 Bocas; Elidiane Mendonça Rodrigues foi aprovada na colocação 6ª para Igarapé Tomé Açu; Valdelice de Oliveira Leitão foi aprovada na colocação 21ª para TomeAçu – Sede; Fernanda Karolina Bento de Lima foi aprovada na colocação 07ª para Rio Tomé-Açú; e Domingas Guedes Lima foi aprovada na colocação 26ª para Canindé, de modo que todos restaram aprovados FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, assim, ficando no cadastro de reserva para o cargo de servente, o que lhes confere, a priori, mera expectativa de direito à nomeação.

A respeito dessa temática, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no julgamento do RE 8367311, que, em sede de repercussão geral, fixando três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público: 1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nessa esteira, a jurisprudência pátria firma o entendimento de que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, que se convalida em direito subjetivo caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Como se pode observar, a inconformidade dos impetrantes/agravantes não encontra amparo em nenhuma das hipóteses de exceção elencadas acima, tendo em vista que os agravantes não foram aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Igualmente, a alegação de contratação de temporários para a mesma vaga não possui amparo, haja vista que esta deve vir amparada de provas da existência de vagas para cargo efetivo preenchido por temporário, e ainda, da demonstração de ilegalidade da contratação para o cargo pretendido.

Nesse sentido, posiciona-se o E.

STJ: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA.

ADMISSÃO DE TEMPORÁRIO.

CASOS EXCEPCIONAIS.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311/PI.

PRETERIÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

I - E necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.III - E cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

V - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, submetido ao rito do art. 543-B, firmou entendimento segundo o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Neste sentido: AgInt no RMS 50.429/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgRg no RMS 48.178/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017.

VI - O recorrente foi aprovado fora do número de vagas prevista pelo edital em questão.

Além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da Impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado.

VII - Tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e o inequívoco interesse da Administração em preenchê-los, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

VIII - Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no RMS: 56729 MG 2018/0041511-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 12/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2018).

Por outro lado, cumpre salientar que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva.

Neste diapasão cumpre lembrar que a criação de cargos somente pode ser realizada por lei em sentido estrito como podem surgir (não serem criadas) pela vacância, de modo que não há como nomear candidatos quando não existem cargos vagos, pois os servidores designados a título precário não ocupam cargos públicos e sim exercem funções transitórias.

Assim que, a despeito das contratações a título precário, a existência de vaga para provimento efetivo não restou devida demonstrada, de maneira que, na esteira do parecer ministerial, os agravantes não preencheram os requisitos para obtenção da liminar (faltou o fumus boni iuris), isto é, o direito subjetivo à nomeação pleiteada permanece carente de demonstração efetiva de existência de cargo vago.

Nesse sentido vem decidindo este Tribunal: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO DO PARÁ.

REJEITADA.

MÉRITO.

LIMINAR QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CONCURSO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE.

PRECEDENTES.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE LESÃO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (4385846, 4385846, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-30, Publicado em 2021-01-25) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE MOJUI DOS CAMPOS.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA ANTECIPADA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. 1.

Ajuizada a ação ordinária visando à nomeação da autora para o cargo de Professor com Licenciatura Plena em Língua Portuguesa – Zona Rural – Polo 2, para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso 001/2015 do Município de Mojui dos Campos; 2.

A decisão interlocutória indeferiu liminarmente o pedido, nos termos do art. 300 do CPC. 3.

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração; 4.

A agravante foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso e não colacionou aos autos provas do surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame (6º lugar), na estrita especificação do cargo e a lotação do candidato, direcionando ao caso concreto a aplicação dos ditames do RE867311/PI – Tema 784/STF; 5.

Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo; 6- Para a concessão da tutela antecipada necessário o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC.

No caso em exame, os requisitos da tutela antecipada não restam demonstrados. 7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (2719236, 2719236, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-02-03, Publicado em 2020-02-11) Nesse contexto, não agiu com acerto o magistrado a quo ao aplicar o Tema 784/STF ao caso, pois os candidatos não se classificaram dentro do número de vagas previstos no edital e não comprovaram que houve preterição, ou que foram abertas vagas novas no prazo de validade do certame, exceção que, em tese, autorizaria a nomeação pretendida.

Presente essa moldura, nesse momento processual, não se vislumbra comprovada a probabilidade do direito dos agravantes, diante da ausência de demonstração de vaga criada por lei para a nomeação pretendida.

E, ainda, não vislumbro o perigo da demora, haja vista que, na hipótese do provimento pretendido ser concedido ao final do julgamento do mandamus originário, não resultará na ineficácia da medida, pois caberá ao Município proceder à nomeação respectiva dos agravantes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, b, CPC e art. 133 XII, b, do Regimento Interno do TJE/PA, nego provimento ao recurso, por se encontrar em desacordo com jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), 29 de Julho de 2021.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR