TJPA - 0874932-31.2020.8.14.0301

PROCESSO Nº 0874932-31.2020.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA COMARCA: BELÉM (2ª VARA DA FAZENDA DA CAPITAL) APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM (PROCURADORA DO MUNICÍPIO: REGINA MARCIA DE CARVALHO CHAVES BRANCO – OAB/PA N° 4.293) APELADA: JULIANA OLIVEIRA ANTONIO (ADVOGADA: MAYNARA CIDA MELO DINIZ - OAB/PA N° 27.923) PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SENTENÇA CONTRÁRIA À PRECEDENTE VINCULANTE DO STF.

RE 837311/PI.

TEMA 784/STF.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE 837311/PI - Tema 784/STF). 2.

A impetrante, aprovada fora do número de vagas, não demonstrou por meio de prova pré-constituída sua preterição, a inobservância da ordem de classificação ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação da candidata. 3.

Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 4.

Precedentes do STF, STJ e TJPA. 5.

Recurso conhecido e provido.

Sentença desconstituída.

DECISÃO MONOCRÁTICA Cuidam-se de REMESSA NECESSÁRIA e de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda de Belém que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por JULIANA OLIVEIRA ANTONIO, concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos: “Diante das razões expostas, CONCEDO A SEGURANÇA, para, ratificando os termos da tutela de urgência, determinar ao Impetrado que promova a imediata convocação e nomeação da(o) Impetrante Juliana Oliveira Antonio, com a consequente posse no cargo de “Enfermeiro – NS. 13”, junto ao quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde – SESMA.

Para regular cumprimento da obrigação aqui determinada, fixo multa de R$5.000.00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou efetivo implemento desta decisão (art. 297, do CPC).” Historiam os autos que a impetrante prestou o Concurso Público nº 002/2018-PMB/SESMA, promovido pelo Município de Belém, por meio da SESMA, concorrendo ao cargo de Enfermeiro, tendo sido ofertadas 74 (setenta e quatro) vagas e a ora requerida obteve aprovação na 191ª colocação, fora da classificação das vagas ofertadas, defendendo que teria direito a nomeação em razão do Município de Belém ter contratado servidores a título precário.

O apelante argumenta, em suma, que a apelada não possui direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito.

Acrescenta ser a nomeação um ato discricionário do Gestor Público, que deve obedecer a Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que não existe dotação orçamentária suficiente para realizar o provimento dos referidos cargos.

Menciona que as contratações foram efetivadas não para integrar o quadro permanente da Prefeitura Municipal e sim para atender os Programas Estratégia Saúde da Família/ESF e SAD/Melhor em Casa, os quais são programas que recebem recursos federais e são transitórios, razão pela qual a contratação é temporária, estando vinculada ao tempo dos programas, não cabendo lotação de servidor efetivo.

Aduz que em razão da pandemia gerada pelo COVID 19 foram contratados enfermeiros a título precário para atuarem nas Unidades de Emergência e Urgência da SESMA, apenas por um período determinado pela vigência do Decreto no. 95.968/2020 de 20.03.2020.

Desta forma, alega que as contratações desses profissionais possuem especificidades e não se confundem com o cargo efetivo para o qual a impetrante prestou concurso, uma vez que existem para implantação de programa federal de natureza temporária e são subsidiados com recursos da União.

Dessa forma, requer que o recurso de apelação seja recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, para reformar a sentença de origem, julgando improcedente o pedido da apelada.

Foram apresentadas contrarrazões ao apelo (Id. 6063249).

Encaminhados a este Tribunal, coube-me a relatoria do feito.

O recurso foi recebido com duplo efeito, nos termos da decisão interlocutória de Id. 7426220, e os autos foram remetidos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer, que opinou pelo conhecimento e provimento do apelo, para reformar a sentença e denegar a segurança (Id. 8212785). É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação e, desde já, verifico que comporta julgamento monocrático, conforme estabelece o artigo 932, inciso VIII, do CPC/2015 c/c artigo 133, XII, b e d, do Regimento Interno deste Tribunal, eis que a decisão recorrida se apresenta contrária à precedente vinculante do C.

STF.

De início e sem delongas, cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito subjetivo à nomeação em cargo público de candidata aprovada fora do limite de vagas previsto no Edital, diante da realização de contratações temporárias para o exercício do cargo para o qual não prestaram concurso.

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

In verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Dessa forma, o STF estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge quando: 1) aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Todavia, no caso dos autos, a impetrante/apelada não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, eis que não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, nem comprovou a inobservância da ordem de classificação ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado. É válido ressaltar que a contratação de servidores temporários ou a renovação de contratos já existentes não constituem prova inequívoca de existência de vagas efetivas não preenchidas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.

NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

Caso em que a impetrante conquistou a 21ª colação em concurso público, tendo sido inicialmente ofertadas 5 (cinco) vagas para o cargo em que concorreu.

Durante a validade do concurso, 12 (doze) candidatos foram nomeados. 2.

Os autos foram instruídos com documentos que comprovam a posterior contratação temporária de 10 (dez) profissionais para exercer, de forma precária, as atribuições do cargo para o qual a impetrante foi aprovada.

Por outro lado, comprovou-se apenas a existência de 2 (dois) cargos vagos. 3.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada cometida pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4.

A contratação temporária de terceiros não constitui puro e simples ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 5. "A contratação temporária faz-se para o desempenho de função pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da existência de vacância deste".

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância.

Nesse sentido: ADI 3.721/CE, Rel.

Ministro Teori Zavascki e AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 3/4/2017. 6.

No caso em análise, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vagas dentro do prazo de validade do concurso, aptas a atingirem a sua colocação (seria necessária a comprovação de nove cargos vagos, no total), que pudessem justificar a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. 7.

Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 63.163/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 09/09/2020) ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 61.837/RN, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019) Nesse sentido, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, sendo indispensável também a apresentação de prova que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato.

Nessa perspectiva, colaciono precedentes desta Corte: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS QUE IMPLIQUEM NA CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (4567261, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 10-02-2021, Proc. n° 0802393-97.2020.8.14.0000) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO DO PARÁ.

REJEITADA.

MÉRITO.

LIMINAR QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CONCURSO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE.

PRECEDENTES.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE LESÃO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (4385846, 4385846, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-30, Publicado em 2021-01-25) MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

NÃO COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EFETIVAS.

PRECEDENTES DO STJ.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

SEGURANÇA DENEGADA.

Direito líquido e certo não demonstrado.

SEGURANÇA DENEGADA. (4777727, 4777727, Rel.

JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-17, Publicado em 2021-03-26) APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS.

AUSÊNCIA DE PROVA.

TEMA 784 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I - A jurisprudência consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares.

II – Município de Oriximiná ofertou 02 (duas) vagas para o cargo de assistente social e a candidata obteve a 9ª colocação.

II – No caso em exame, não há qualquer prova a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

III – Sentença mantida.

Apelo conhecido e não provido. (4754305, 4754305, Rel.

DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-15, Publicado em 2021-03-22) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO “A QUO”.

RESERVA DE VAGA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO DA PARTE AGRAVADA NÃO IDENTIFICADO NA HIPÓTESE.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARALELAS AO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME.

NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS ESTEJAM PREENCHENDO CARGO EFETIVO PREVISTO EM LEI.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

ATO IMPUGNADO QUE NÃO SERÁ INEFICAZ CASO A MEDIDA CONCESSIVA DA SEGURANÇA SEJA DEFERIDA A FINAL DA DEMANDA.

DECISÃO REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (4652352, 4652352, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-01, Publicado em 2021-03-10) APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS.

NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS.

APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1.

Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2.

In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3.

Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4.

Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.

Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5.

Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade. (2018.02408867-55, 192.422, Rel.

NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS.

NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS.

APELAÇÃO CONHECIDA, E IMPROVIDA. 1.

Em conformidade com os precedentes dos Tribunais Superiores, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse, se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, o que não é o caso dos autos, já que foram ofertadas inicialmente 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela apelante, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 08 (oito) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame. 2.

Tendo sido a apelante classificada somente na 13ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, cabe à Administração a discricionariedade da convocação, utilizando-se dos critérios de conveniência e oportunidade. 3.

O simples fato do Município estar contratando temporários não implica, necessariamente, no reconhecimento do Direito Subjetivo dos candidatos aprovados fora do número de vagas disponíveis em edital, pois, para tanto, se faz necessário a demonstração da existência de cargos vagos cujo preenchimento se dê por concurso público.

Precedentes dos Tribunais Superiores e Cortes Estaduais. 4.

Na situação em análise, não restou comprovada a existência de cargos vagos à alcançar a Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação almejados, de forma que a pretensão se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, arbitrária e imotivada, dos candidatos aprovadas em cadastro de reserva. 4.

Apelação Cível conhecida e improvida. (2018.01138058-91, 187.325, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-19, Publicado em 2018-03-22) Portanto, diante dos fundamentos e da jurisprudência exposta, inexistindo prova pré-constituída da liquidez e certa do direito, constato que a sentença deve ser reformada.

Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso VIII, CPC/2015 e artigo 133, inciso XII, alínea b e d, do RITJE/PA, conheço do recurso de apelação e dou-lhe provimento, a fim de desconstituir a decisão recorrida para denegar a segurança postulada, nos termos da fundamentação.

Em remessa necessária, sentença reformada pelos mesmos fundamentos do apelo. À Secretaria para as devidas providências.

Belém, data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

PROCESSO Nº 0874932-31.2020.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM (PROCURADORA DO MUNICÍPIO: REGINA MARCIA DE CARVALHO CHAVES BRANCO – OAB/PA N° 4.293) APELADA: JULIANA OLIVEIRA ANTONIO (ADVOGADA: MAYNARA CIDA MELO DINIZ - OAB/PA N° 27.923) RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de pedido de recebimento no duplo efeito de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM, com fundamento no artigo 1.012 do CPC/15, suspendendo-se, via de consequência, os efeitos da sentença até decisão final da demanda, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por JULIANA OLIVEIRA ANTONIO.

Por meio da decisão apelada, o juízo de piso julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: “Diante das razões expostas, CONCEDO A SEGURANÇA, para, ratificando os termos da tutela de urgência, determinar ao Impetrado que promova a imediata convocação e nomeação da(o) Impetrante Juliana Oliveira Antonio, com a consequente posse no cargo de “Enfermeiro – NS. 13”, junto ao quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde – SESMA.

Para regular cumprimento da obrigação aqui determinada, fixo multa de R$5.000.00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou efetivo implemento desta decisão (art. 297, do CPC).” Historiam os autos que a impetrante prestou o Concurso Público nº 002/2018-PMB/SESMA, promovido pelo Município de Belém, por meio da SESMA, concorrendo ao cargo de Enfermeiro, tendo sido ofertadas 74 (setenta e quatro) vagas e a ora requerida obteve aprovação na 191ª colocação, fora da classificação das vagas ofertadas, defendendo que teria direito a nomeação em razão do Município de Belém ter contratado servidores a título precário.

O requerente argumenta, em suma, que a apelada não possui direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito.

Acrescenta ser a nomeação um ato discricionário do Gestor Público, que deve obedecer a Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que não existe dotação orçamentária suficiente para realizar o provimento dos referidos cargos.

Dessa forma, requer que o recurso de apelação seja recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, para reformar a sentença de origem, julgando improcedente o pedido da apelada.

Foram apresentadas contrarrazões ao apelo (Id. 6063249). É o breve relato.

Decido.

Neste momento, a decisão se limita à admissibilidade do recurso, bem como ao pedido de atribuição de efeito suspensivo requerido pelo apelante.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, já sob a vigência do CPC/2015, recebo o apelo e, parece-me, em juízo de cognição não exauriente, que assiste razão ao requerente.

Com efeito, o recurso de apelação no Código de Processo Civil de 2015 continua, em geral, tendo efeito suspensivo, excetuadas as hipóteses previstas no §1º do artigo 1012, como é o caso em análise em que foi confirmada a tutela antecipada anteriormente concedida.

Tal hipótese permite, via de regra, a execução provisória da sentença, sendo o recurso de apelação recebido apenas no efeito devolutivo, podendo, todavia, ser formulado pedido de concessão de efeito suspensivo como o fez o apelante na peça em análise.

Assim, a concessão do efeito suspensivo à decisão recorrida, nos termos do artigo 1012, §4º, do CPC/2015, exige a demonstração pelo apelante da probabilidade de provimento do recurso ou, se sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

De início e sem delongas, em sede de cognição sumária, examinando o processo de forma compatível com esta fase procedimental e, registre-se, sem antecipação do julgamento da apelação, constato que há plausibilidade na argumentação exposta pelo apelante, de forma a caracterizar o fumus boni juris, senão vejamos.

Cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito à nomeação em cargo público de aprovados no Concurso Público nº 002/2018-PMB/SESMA, diante da realização de contratações temporárias para o exercício do cargo para qual não prestaram concurso.

Cumpre enfatizar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados no supracitado concurso público, máxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso.

Na hipótese dos autos, não verifico de plano em cognição não exauriente, salvo melhor juízo posterior, a comprovação da existência de ilegalidade das contratações temporárias para os cargos ofertados no certame em questão, o que afasta o direito à imediata nomeação ao cargo visado.

Por outro lado, observa-se a aparente legalidade na conduta da Administração Pública quanto a gestão e planejamento do provimento dos cargos públicos em consonância com as regras do edital, pois os candidatos tinham pleno conhecimento que precisariam ser aprovados dentro das vagas ofertadas para que fossem nomeados, não sendo o caso dos autos, como também não ficou evidente que os contratados como temporários estariam ocupando as vagas dos recorrentes.

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

In verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Dessa forma, o STF estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge quando: 1) aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse sentido, repita-se, também não restou clara, de plano, a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente ao cargo pleiteado.

Ressalte-se, por oportuno, que o exame da matéria, para o fim da concessão de tutela, pela celeridade que lhe é peculiar, dispensa digressão acerca de toda a temática que envolve os fatos, a qual merecerá o devido exame por ocasião do julgamento do mérito recursal.

Por tais razões, recebo o apelo no duplo efeito, com fulcro no §1º, V, do aludido artigo, ante a inexistência de risco de dano grave e de difícil reparação e de apresentação de relevante fundamentação quanto à probabilidade de provimento do recurso.

Servirá a presente como mandado.

Ultimadas as providências de comunicação das partes e do Juízo de primeiro grau, remetam-se os autos ao Ministério Público de 2º Grau para exame e parecer.

Após, retornem-me os autos conclusos para julgamento do recurso de apelação.

Belém, data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator