TJPA - 0800202-59.2021.8.14.0060

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Trata-se de Remessa Necessária (processo nº 0800202-59.2021.8.14.0060 - PJE) da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu/PA, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LAURA LEANDRA MACHADO DA SILVA contra o PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU.

Consta da Ação Mandamental, que a impetrante participou do Concurso Público promovido pelo Município de Tomé-Açu (Edital n.º 001/2019), tendo sido aprovada e classificada em 7º lugar na lista de excedentes e considerada apta à nomeação, por força do Decreto n. 107/2020 (DOC 22), para o cargo de Apoio Operacional.

Afirmou que a Administração, a partir de janeiro de 2021, teria contratado ao menos 10 servidores temporários, para ocupação de cargos existentes, em caráter precário e para exercer as mesmas funções que a candidata que aguarda a posse no cargo, violando a Constituição Federal, a função social do concurso público e a legislação infraconstitucional.

Suscitou Direito Líquido e Certo a nomeação e posse, em razão da alegada preterição.

Ao final, requereu a concessão da medida liminar, para que seja determinado a sua nomeação e posse, ou, que seja determinado a reserva imediata da vaga até o julgamento final da ação mandamental e, após, a concessão da segurança.

Ato contínuo, o Juízo a quo indeferiu o pedido liminar (Id. 5495583 - Pág. 1/2).

A autoridade impetrada não apresentou informações, de igual modo, o Município de Tomé Açu não apresentou manifestação, conforme certificado na Vara de origem (Id. 5495589 - Pág. 1).

Após a apresentação de manifestação do Órgão Ministerial de 1º grau pelo indeferimento do feito, ante a ausência de comprobação do direito líquido e certo (Id. 5495590 - Pág. 1/2), o Magistrado de origem proferiu sentença com a seguinte conclusão (Id. 5495591 - Pág. 1/2): (...) Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO a segurança postulada para determinar que a autoridade coatora adote as providências necessárias à nomeação e posse da Impetrante, LAURA LEANDRA MACHADO DA SILVA, no cargo de APOIO OPERACIONAL, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis.

Julgo extinto o processo em conformidade com o disposto no art. 487, I, do NCPC.

Custas pelo Impetrado, estando isento de seu pagamento.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença sujeita à reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

Publique-se, Registre-se.

Intimem-se.

Decorrido o prazo de recurso voluntário, subam os autos ao egrégio TJ/PA.

Tomé-Açu/PA, 29 de abril de 2021. (grifo nosso).

Os autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal em sede de Remessa Necessária, vez que não houve a interposição de recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e passo a julgá-la monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta da Súmula 253 do STJ, art.932, VIII do CPC/2015 (redação atualizada do artigo 557 do CPC/73) c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: CPC/2015 Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifo nosso).

Regimento Interno Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (grifo nosso).

Súmula 253.

O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. (grifo nosso).

A questão em análise consiste em verificar se o impetrante, aprovado fora do número vagas ofertados no certame, possui direito à nomeação e posse, em razão da alegada preterição.

O impetrante foi classificado em 123º lugar no Concurso Público (Edital n.º 001/2019) (Id. 5495458 - Pág. 48) que disponibilizou 115 vagas para o cargo de Apoio Operacional, ou seja, ficou em 7º lugar na lista de excedentes (Id. 5495572 - Pág. 4).

O cotejo probatório também demonstra que, dentro do prazo de validade do certame, surgiram cargos efetivos vagos, bem como, contratação de temporários para exercer, em caráter precário, a função de Apoio Operacional, em quantidade suficiente a alcançar a colocação da impetrante.

Como cediço, via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito.

Porém, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Senão vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Em consonância ao entendimento firmado pela Suprema Corte, o STJ pacificou a sua jurisprudência no mesmo sentido, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

CONSURSO PÚBLICO.

SERVIDOR APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.

NOMEAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.

DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado ao propósito de determinar ao Exmo.

Sr.

Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia a prorrogação do concurso para provimento de cargos de Assistente em Ciência e Tecnologia 1 - Tema VII, Apoio Administrativo e Apoio Técnico/MCTI/AC, bem como a reserva de vagas - e posterior aproveitamento, ao final da demanda - a José Alan Alves de Macedo e outros. 2. "A legitimidade passiva da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão também encontra-se devidamente configurada, uma vez que, nos termos do art. 10 do Decreto n. 6.944, de 21/8/2009, c/c a Portaria/MPOG 350, de 4/8/2010, cabe ao titular daquela Pasta autorizar o provimento dos cargos relativos ao concurso público ora sob análise" (MS 19.227/DF, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 30/4/2013). 3.

A jurisprudência do STJ também reconhece que a classificação e aprovação do concurso, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem as novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância.

Ressalta-se que há a aplicação de tal entendimento mesmo que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame. (AgRg no RMS 20.658/DF, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 10/9/2015). 4.

Excepciona-se esse entendimento, contudo, se houver efetiva demonstração pelo ente público da impossibilidade de contratar em virtude de situações excepcionais e imprevisíveis e para respeitar os limites de gastos com folha de pessoal, nos termos da legislação de regência, o que não ocorreu na espécie. 5.

A contratação de servidor em caráter temporário para vaga em que há candidato aprovado em cadastro de reserva também gera o direito à nomeação. 6.

Documentalmente comprovada a existência de vagas do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como a contratação de servidores temporários, justifica-se a nomeação dos impetrantes. 6.

Ordem concedida para determinar que seja autorizada a nomeação e efetivada a posse dos impetrantes. (MS 20.658/DF, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015). (grifos nossos).

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ABERTURA DE NOVAS VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.

In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA). 3.

Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 4.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 44.037/BA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014). (grifo nosso).

Em situações análogas, envolvendo o mesmo Município, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

CADASTRO RESERVA.

PRIMEIRA DA LISTA.

SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAMENTE.

NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

PRETERIÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO.

EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO. (TJPA, processo n.º 0800330-16.2020.8.14.0060 – PJE, Rel.

Des.

Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 16 de março de 2021). (grifo nosso).

EMENTA: DIREITO PÚBLICO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROFESSOR.

CANDIDATO INICIALMENTE APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE DE CANDIDATOS ELIMINADOS.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 012/2017.

OBRIGATORIEDADE DO MUNICÍPIO EM REALIZAR CONCURSO PÚBLICO PARA SUPRIR AS NECESSIDADES DO QUADRO DE PESSOAL DO MAGISTÉRIO.

LEI MUNICIPAL Nº 1.903/2006 PROIBIÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES EQUIVALENTES ÀS DE CARGOS VAGOS QUANDO, PARA OS MESMOS, HOUVEREM CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

SEGURANÇA CORRETAMENTE CONCEDIDA.

SENTENÇA ALTERADA APENAS QUANTO AS ASTREINTES, QUE DEVERÃO INCIDIR SOB O MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU, SENDO REDIMENSIONANDO O SEU VALOR PARA R$ 550,00 (QUINHENTOS E CINQUENTA REAIS), COM INCIDÊNCIA DIÁRIA, CUJO MONTANTE ESTÁ LIMITADO A R$ 16.500,00 (DEZESSEIS MIL E QUINHENTOS REAIS). (TJPA, processo n.º 0800336-23.2020.8.14.0060 – PJE, Rel.

Desa.

Luzia Nadja Guimarães Nascimento, 2ª Turma de Direito Público, julgado na 10ª Sessão Ordinária em Plenário Virtual realizada entre 05/04/2021 a 12/04/2021). (grifo nosso).

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DA ORDEM.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVAS QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA CONFIRMADA.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO. (TJPA, processo n.º 0800190-79.2020.8.14.0060 – PJE, Rel.

Des.

Luiz Gonzaga da Costa Neto, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 13 de abril de 2021). (grifo nosso).

DECISÃO MONOCRÁTICA.

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO em face de sentença proferida pelo JUIZO DA VARA ÚNICA DE TOMÉ-AÇÚ, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SANDRA FERREIRA DE LIMA, que concedeu a ordem a fim de determinar que a autoridade coatora nomeie a impetrante para ocupar o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL - NS para a região SEDE, ofertado no CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2019, realizado pelo Município de Tomé Açu, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais). (...) Pois bem, no caso em análise temos um mandado de segurança impetrado pela Sra.

SANDRA FERREIRA DE LIMA, aprovada na 62ª colocação (fls. 122), que visa a sua nomeação e posse no concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Tomé-Açú (Edital n.º 01/2019), para o cargo de Professor de Educação Infantil.

Que foram convocados 56 candidatos, sendo que destes 12 foram exonerados ou não se apresentaram, posto que não estão presentes na mais atual folha de pagamento de servidores.

Pois bem, considerando apenas as vagas de ampla concorrência, como se vê, 12 candidatos desistiram ou não compareceram.

Estando demonstrado que o impetrante obteve a 62ª colocação (fls. 122) herdou posição dentro do número de vagas ofertadas.

Não foge à minha análise a clara possibilidade da recusa da nomeação de candidatos frente ao interesse público (nesse sentido Supremo Tribunal Federal TF RExt 227480, Relator(a): Min.

MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, e STJ AgRg no RMS 32.891/RO, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011).

Entretanto, o ente público não trouxe aos autos elementos hábeis a comprovar a desnecessidade de nomeação do impetrante, nem sequer se apresentou nos autos, apesar devidamente citado e intimado por várias vezes.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, de forma monocrática permitida pelo art. 932, IV, “b” do CPC e art. 113 do Regimento Interno desta Corte, MANTENHO A SENTENÇA, nos termos da fundamentação. (TJPA, processo n.º 0800453-14.2020.8.14.0060 – PJE, Rel.

Desa.

Diracy Nunes Alves, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 22 de março de 2021). (grifo nosso).

Deste modo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Necessário registrar, explicitamente, que as astreintes deverão incidir em desfavor da pessoa jurídica de direito público (Município de Tomé-Açu).

Ante o exposto, MANTENHO INALTERADA A SENTENÇA em sede de Remessa Necessária, nos termos da fundamentação.

P.R.I.C.

Belém/PA, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora