TJPA - 0807574-45.2021.8.14.0000

DECISÃO (23) Em razão da determinação de suspensão nacional em Acórdão proferido no Recurso Especial n. 1.692-023-MT, pela Primeira Seção, Tema 986, determino o sobrestamento do andamento do presente feito até o julgamento desse recurso.

A Secretaria para as providências cabíveis.

Intime-se.

Belém, 02/12/2021.

Des.

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Processo nº 0807574-45.2021.8.14.0000 (23) Comarca de Origem: Belém/PA Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Classe: Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação da Tutela Recursal Agravante: Dulcelina Oliveira de Araújo Agravado: Estado do Pará Relator (a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE UTILIZAÇÃO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD E TUST).

MATÉRIA AFETA À SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PERANTE O STJ.

SOBRESTAMENTO QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA, DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PARA TAL.

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 314 DO CPC/2015.

MÉRITO.

NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE AS TAXAS DE USO DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

SUMULA Nº 166, DO COL.

STJ.

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL CONCEDIDA.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por Dulcelina Oliveira de Araújo visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM INDÉBITO TRIBUTÁRIO, proc. nº 0850467-89.2019.8.14.0301, ajuizada em desfavor do ESTADO DO PARÁ, determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em suas razões (id. 5782845), historiou a agravante que é proprietária da unidade consumidora de nº 3005162687.

Discorreu que o agravado, ao cobrar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a sua fatura de energia elétrica, utiliza como base de cálculo os encargos relativos à transmissão e distribuição (TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica).

Defendeu que o tributo deve incidir apenas sobre a atividade que configure operação de circulação de energia elétrica, devendo serem excluídas da base de cálculo os encargos referentes à transmissão e distribuição de energia elétrica.

Disse que a cobrança do imposto, nos moldes do realizado, infringe as Súmulas nºs 166 e 391, ambas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Citou precedente desta Casa no sentido da possibilidade de apreciação de tutela de urgência, mesmo a matéria estando sobrestada pelos Tribunais Superiores.

Sustentou a agravante, ainda, ser descabida a não apreciação de pedido de tutela provisória com fundamento no sobrestamento da matéria, aduzindo que, no caso em tela, encontram-se presentes os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de demora na decisão, uma vez que a não incidência do tributo estadual sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica já foi sumulada, bem como que há locupletamento ilícito pelo agravado mês a mês com o pagamento das faturas.

Citou decisões em abono da sua tese, destacando o posicionamento deste relator.

Expôs que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se inclinou no sentido de não ser possível a incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Ao final, postulou o conhecimento do recurso, a concessão de tutela provisória de urgência com vistas a compelir o agravado a se abster de incidir sobre a base de cálculo do ICMS os encargos relativos à distribuição e transmissão da energia elétrica. É o relato do necessário.

Passo a decidir Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e preparado e, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento e passo a apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pela recorrente.

O Novo Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1019, inciso I, assim prevê: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” (grifo nosso) Para a concessão da concessão de antecipação de tutela no âmbito recursal, faz-se necessária a demonstração da probabilidade do direito invocado e o perigo de demora do provimento jurisdicional, nos termos do que preceitua o artigo 300 do CPC, in verbis: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso em tela, insurge-se a agravante contra decisão proferida pelo juízo de origem (id. 5783571, pág. 02 dos autos principais), que indeferiu o pedido de tutela de urgência sob o fundamento de que a matéria de fundo relativa à incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica se encontra afeta à sistemática de recursos repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos Recursos Especiais nºs 1.692.023, 1.699.851 e 1.163.020, tendo aquele Sodalício determinado a suspensão de todos os feitos que versem sobre a questão.

Dito isso, ressalto que apesar de haver determinação de suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria ao norte mencionada, nos moldes do artigo 1.037, II, do CPC/15, tem-se que tal circunstância não impede que as instâncias originárias concedam ou deneguem, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no artigo 300 do CPC/15, bem como deem cumprimento àquelas que já foram deferidas, conforme preceitua o artigo 314 do mesmo diploma legal, in verbis: Art. 314.

Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

Infere-se dos autos que a agravante propôs ação ordinária visando à concessão da tutela de urgência para determinar ao ora agravado que se abstivesse de cobrar o ICMS sobre a quantia relativa à tarifa ou encargo de uso do sistema de distribuição - TUSD, bem como sobre a quantia relativa à tarifa ou encargo de uso do sistema de transmissão – TUST.

De fato, conforme mencionado anteriormente, a concessão da tutela de urgência continuou trazendo como pressuposto, além dos "elementos que evidenciem a probabilidade do direito", a demonstração do perigo de dano, que é o risco atual, iminente e objetivo da ineficácia da pretensão, caso não atendida antes da decisão do mérito.

Nesse contexto, não basta apenas que seja provada a verossimilhança da alegação, sendo necessário, ainda, que a demora na prestação jurisdicional venha a trazer um dano irreparável a parte que a postula, com fundamento em elementos que tornem esse dano claro e iminente.

No caso vertente, verifica-se a presença dos requisitos acima mencionados, pois o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) da energia elétrica, visto que o fato gerador do tributo somente ocorre mediante o efetivo consumo de energia elétrica e não na fase de transmissão e distribuição, a teor do que preconizam as Súmulas nºs. 166 e 391, ambos do Col.

STJ, in verbis: Súmula nº 166 STJ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Sumula nº 391 STJ O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Conclui-se, portanto, em um juízo de cognição não exauriente, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre TUSD e TUST, em virtude de não ser passível de tributação a mera disponibilização da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por sua vez, vislumbro também, a ocorrência do perigo de dano da decisão agravada, considerando-se que a recorrente está efetuando o pagamento de valores que, "a priori", se mostram indevidos, que oneram a fatura de energia elétrica por ela utilizada. À vista do exposto, nos termos do art. 1.019, I, c/c 300 do NCPC, DEFIRO a tutela recursal requerida para determinar que o Estado do Pará se abstenha de incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) incidentes sobre as faturas da recorrente.

Arbitro multa diária em R$500,00 (quinhentos reais) ao dia em caso de descumprimento, até o teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo de adoção de medidas de maior efetividade.

Comunique-se ao juízo de piso acerca do teor desta decisão.

Intime-se o agravado para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, sendo-lhe facultado juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3.731/2015-GP.

Belém, 21 de setembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator