TJPA - 0808350-45.2021.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO LIMINAR.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO.

REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL.

MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar do mandado de segurança por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual. 2.

A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021. 3.

A ação originária foi ajuizada em 26.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão. 4.

Não se afigura razoável o argumento de que deve ser considerada a data de publicação da ata de julgamento (03.03.2021), como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, uma vez que a decisão ressalva expressamente as ações judiciais em curso.

Além disto, a pretensão da Recorrente contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento. 5.

Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 14 de dezembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0808350-45.2021.8.14.0000 - PJE) interposto por VIA VAREJO S/A contra ESTADO DO PARÁ, em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M.

Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do Mandado de Segurança (processo n. 0813299-82.2021.8.14.0301 – PJE) impetrado pela Agravante.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão: (...) ISTO POSTO, conheço dos embargos de declaração, e, por conseguinte, dou-lhes provimento para reconhecer a contradição apontada pelo Embargante, pelo que revogo a decisão liminar deferida, uma vez que a propositura da presente ação é posterior a decisão de modulação de efeitos do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 (...) Em suas razões, a Agravante aduz que deve ser deferido o pedido de suspensão de exigibilidade do ICMS referente ao diferencial de alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual.

Sustenta que a exigência do DIFAL é inconstitucional, o que foi confirmado pelo STF no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, em que se sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Assevera que o STF modulou os efeitos do julgado, definindo que os efeitos da inconstitucionalidade deverão ser aplicados a partir do ano de 2022, ressalvando-se as ações judiciais em curso, o que afirma ser o caso da ação originária que foi ajuizada em 26.02.2021, antes da publicação da Ata do julgamento realizado pela Corte Suprema.

Requer a concessão de efeito suspensivo, com a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL, e ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido. À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A respeito dos poderes conferidos ao Relator, o art.1.019, I do CPC/15 estabelece: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (grifo nosso).

Para a concessão do efeito suspensivo é necessário que o agravante evidencie a coexistência da possibilidade de lesão grave e de impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso, conforme dicção o art. 995, parágrafo único, CPC/15, in verbis: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (grifo nosso).

A questão em análise reside em verificar se há a probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, capaz de fundamentar a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota questionado pelo Agravante.

Em análise preliminar, não há a probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de efeito suspensivo, pois apesar de a Agravante sustentar que se enquadra na exceção da modulação dos efeitos realizada pelo STF no julgamento do RE nº 1287019 e da Ação Direta ADI nº 5469, constata-se a modulação realizada pela Corte Suprema definiu que a inconstitucionalidade deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

Vejamos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

No entanto, a ação originária foi ajuizada pela Agravante em 26.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangido pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Com efeito, não se afigura razoável o argumento de que deve ser considerada a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, pois tal medida contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento.

Neste sentido, colaciona-se ementa de julgado de caso semelhante: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP.

TEMA 1093.

AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF.

NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 01 - No julgamento do TEMA 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, que somente deve produzir efeito a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, ano de 2022, ressalvando a proposta de modulação as ações judiciais em curso. 02 - Considerando que a ação originária foi proposta em 26.02.2021, portanto após o julgamento do TEMA 1093, que aconteceu em 24 de fevereiro de 2021, não se aplica ao caso em tela de forma imediata.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - AI: 08022760820218020000 AL 0802276-08.2021.8.02.0000, Relator: Des.

Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 16/06/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/06/2021) Desta forma, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, necessária ao deferimento do pedido de efeito suspensivo pretendido pela Recorrente.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação.

Oficie-se, junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão (art. 1.019, I, CPC/2015).

Intime-se o agravado para que ofereça contrarrazões no prazo legal.

Após, encaminhem-se os autos ao Órgão Ministerial nesta Superior Instância, para manifestação, na qualidade de fiscal da Ordem Jurídica.

Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora