TJPA - 0807655-62.2019.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807655-62.2019.8.14.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: COPABO INFRA - ESTRUTURA MARITIMA LTDA RELATOR(A): Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ART. 1.022 DO CPC.

ICMS.

DIFAL.

BASE DE CÁLCULO.

OMISSÃO SANADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Os embargos declaratórios constituem modalidade recursal de cabimento bem restrito, cuja finalidade precípua é sanar obscuridade, omissão ou contradição nas decisões judiciais, nos termos do artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil, só ocorrendo a modificação do julgado em hipóteses excepcionais.

II – Consoante estabelecido pelo art. 155, §2º, inciso XII cabe à lei complementar fixar a base de cálculo relativa ao ICMS.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que trata do ICMS, dispõe de forma expressa que o montante do próprio imposto integra a sua base cálculo. (inciso I, §3º do art. 13).

III- A Lei Complementar nº 87/1996 diz respeito ao ICMS como um todo, e, portanto, aplicável ao DIFAL, tendo em vista que este é apenas técnica de divisão de arrecadação do ICMS entre os entes e não nova hipótese tributária; IV- Ao editar a Lei Estadual nº 8.315/15, o Estado do Pará não fixou nova base de cálculo do ICMS- DIFAL, mas apenas aplicou a Lei Kandir, especificando a forma de pagamento do tributo; V- Recurso conhecido e parcialmente provido, para sanar a omissão verificada, sem efeito modificativo, cujos os termos passam a integrar o acórdão de id nº 12088400 - Pág. 1.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento aos embargos de declaração, sem efeito modificativo, nos termos do voto da Relatora.

Exma.

Sra.

Desa.

Rosileide Maria da Costa Cunha.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início no dia 20/03/2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por COPABO INFRAESTRUTURA MARITIMA LTDA, visando combater o 12088400 - Pág. 1, o qual deu parcial provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ.

O Acórdão ora recorrido foi ementado da seguinte forma: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 323, DO STF.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto; 2.

In casu, nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela ora agravada, o Juízo a quo deferiu o pedido de tutela de urgência formulado, no qual a recorrente pugnava pela suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias e a imediata liberação de mercadorias apreendidas; 3.

O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 4.

Ademais, o Pretório Excelso, ao julgar o referido leading case, realizou a modulação dos efeitos da decisão de maneira que esta produza efeitos a partir do ano de 2022.

Contudo, a Suprema Corte ressalvou da modulação de efeitos as ações que já estivessem em curso; 5.

No caso dos autos, a requerente, ora agravada ajuizou a Ação perante o Juízo Monocrático no dia 29/07/2019.

Por conseguinte, para a recorrida a decisão do Pretório Excelso tem efeitos imediatos e retroativos; 6.

Todavia, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto; 7.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor tão somente de normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C.

STF.

Nesse viés, não há que se falar em observância à anterioridade anual.

Precedente do STF; 8.

Assim, ressalvado os efeitos imediatos e retroativos da decisão do Pretório Excelso na ADI nº 5.469/DF, deve ser considerada valida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa agravada a partir do ano de 2022, por força da vigência da Lei Complementar n° 190/2022; 9.

Noutra ponta, a apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitida.

Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores; 10.

Recurso parcialmente provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela recorrida a partir do ano de 2022, mantendo a decisão agravada nos demais termos.” Inconformado, o recorrente opôs os presentes embargos de declaração. (id nº 12159903 - Pág. 1) Em suas razões, o patrono da parte embargante aponta, em breve síntese, que na origem, trata-se de ação declaratória visando o afastamento do DIFAL calculado “por dentro”, na forma prevista pelos arts. 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, nos casos em que a empresa seja compelida a recolher o tributo por ela devido ou como substituta tributária, de forma que referidos valores não constituam óbice à sua regularidade fiscal ou ensejem a sua inclusão no cadastro de inadimplentes.

Prossegue afirmando que foi requerida tutela de urgência para determinar que a autoridade fiscal se abstivesse de exigir os créditos tributários relativos ao DIFAL, calculado na forma prevista pelos artigos 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, nos casos em que a Embargante seja compelida a recolher o tributo por ela devido ou como substituta tributária, de forma que referidos valores não constituam óbice à sua regularidade fiscal ou ensejem a sua inclusão no cadastro de inadimplentes, determinando, ainda, a liberação de mercadorias apreendidas pela Fazenda por ocasião do não recolhimento do ICMS em questão.

Assevera que o acórdão embargado situa controvérsia distinta, alegando causa de pedir estranha ao presente feito e com fundamentos que não são discutidos no agravo de instrumento e nem na ação originária.

Destaca que não requereu o afastamento do DIFAL em razão da ausência de Lei Complementar para o tratamento da matéria, como consignado na decisão, mas que o tema debatido nos autos é a inconstitucionalidade e ilegalidade do cálculo “por dentro” aplicado ao ICMS- DIFAL, já que estipula base de cálculo do tributo diversa para uma mesma operação de venda.

Aponta que nada foi suscitado a respeito da aplicabilidade da Lei Complementar nº 190/2022, até porque, quando a ação originária foi distribuída, sequer existia a referida legislação, evidenciando a obscuridade do decisum.

Argumenta que o pedido de liminar apreciado pela decisão agravada não corresponde ao afastamento do DIFAL em relação às operações ocorridas no ano de 2022, mas sim ao afastamento da sistemática de inclusão do DIFAL na sua própria base de cálculo, como previsto nos artigos 6º e 7º da Lei Estadual nº 8.315/15, bem como para que nenhuma penalidade fiscal fosse aplicada à Embargante por não recolher o DIFAL nessa sistemática.

Afirma que o acordão incorreu em obscuridade, devendo ser anulado e proferido novo julgamento, nos termos do art. 1.022, inciso I, do CPC.

Devidamente intimado, o ESTADO DO PARÁ não ofertou contrarrazões ao recurso (id nº 12020865 - Pág. 4). É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Precipuamente, o art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Veja-se in verbis: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Outrossim, frisa-se que o recurso de embargos de declaração não pode ser usufruído com o fim de rediscussão da matéria, igualmente não pode alcançar a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou ainda propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

A doutrina corrobora a orientação: “Se o embargante somente pode alegar omissão, obscuridade e contradição, o juízo que apreciar os embargos não deve desbordar de tais limites, restringindo-se a suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade.

Ultrapassados tais limites, haverá ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, a caracterizar um error in procedendo que deve provocar a anulação da decisão, mediante interposição de apelação ou, se se tratar de acórdão, de recurso especial”. (DIDIER Jr, Fred.

Curso de Direito Processual Civil, Volume 3. 8ª edição.

Editora Juspodivm.

Salvador, 2010. p.187, grifei).

O embargante sustenta que a decisão é obscura, porquanto aprecia questão diversa da proferida na decisão interlocutória, que deferiu a liminar em seu favor, e das próprias razões do agravo de instrumento interposto.

A matéria tratada na ação originária diz respeito ao fato de o Estado do Pará, ao disciplinar o ICMS devido nas aquisições interestaduais de bens, não se limita a definir apenas a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, avançando também sobre a fixação da base de cálculo do imposto, incluindo o diferencial de alíquotas em sua própria base, o que segundo a requerente/embargante configura manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade.

Por isso, requereu “a concessão da tutela de urgência, nos termos previstos no artigo 300, do CPC, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir/suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, calculado na forma prevista pelos artigos 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, nos casos em que a Autora seja compelida a recolher o tributo por ela devido ou como substituta tributária, de forma que referidos valores não constituam óbice à sua regularidade fiscal ou ensejem a sua inclusão no cadastro de inadimplentes.” Insta salientar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, restrito ao âmbito da questão objeto da insurgência, posto adstrita a juízo de cognição sumária com respeito aos elementos informativos coletados na prova pré-constituída, limites que demarcam o reexame da matéria, de modo a inibir a supressão de jurisdição.

Destarte, deve o Tribunal limitar-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias não enfrentadas no decisum seria antecipar ao julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, o que importaria em vedada supressão de instância.

Ora, o acordão combatido foi proferido observando tais pressuposto e levando em consideração os termos da decisão interlocutória, da qual cito trecho em que o Juízo a quo descreve as insurgências do autor: “(...) Questiona a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) pela ré, incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará.

Alega ter sido surpreendida com a apreensão de suas mercadorias.

Lavrou-se os TAD 35.***.***/0064-23 e 352019390006424.

Tal exigência tem como fundamento a EC 87/2015, Convênio do ICMS nº 93/2015 e Lei estadual nº 8.315/15.

Insurge-se a autora argumentando ser inconstitucional tal exigência, uma vez que a CF/88 exige Lei complementar para o tratamento da matéria, e não Convênio Confaz, como ocorre.

Entendimento também ratificado pelo STF.

Requer em tutela de urgência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, até o trânsito em julgado e a liberação das mercadorias apreendidas. (...) Em uma cognição não-exauriente dos fatos, verifico que assiste razão a autora.

O DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, “a”, da CF/88.

Desta feita, determino: 1- A IMEDIATA LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS, discriminadas nos termos de Apreensão e Depósito nº 35.***.***/0064-23 e 352019390006424; 2- A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL, calculado na forma prevista pelos arts. 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, nos casos em que a autora seja compelida a recolher o tributo por ela devido ou como substituta tributária, de forma que os referidos valores não constituem óbice a sua regularidade fiscal ou ensejem a sua inclusão no cadastro de inadimplentes, até o trânsito em julgado da decisão final.

Por conseguinte, o agravante, ora embargado, em suas razões recursais, aponta que “o contribuinte alega que não estaria obrigado ao diferencial de alíquota, já que a LC 87/96 não teria estabelecido o novo cálculo (por dentro), ora implementado pela legislação impugnada.” E prossegue “que se percebe de toda a narrativa da inicial é que ela trata ICMS e DIFAL como se fossem tributos distintos, e não a mera repartição de receita, entre os Estados, oriundas do mesmo fato gerador, como o é em verdade. (...) O tributo é o mesmo – ICMS, tal como previsto no inciso II do art. 155 da Carta Maior – o que se reparte é o produto de sua arrecadação, a partir das alíquotas estabelecidas para as operações interestaduais.

O inciso XII do §2º do art. 155, em sua alínea “i” remete à lei complementar a fixação da base de cálculo do ICMS, de modo que o montante do próprio imposto a integre, e aqui não faz nenhuma referência a ICMS e DIFAL, mas apenas a ICMS (no caput do artigo).” A partir disso, o ente estadual lança a seguinte pergunta: “pode haver comando infraconstitucional que determine que o DIFAL integra a sua própria base de cálculo então? E a resposta, por óbvio, é positiva, pois o comando constitucional refere-se ao ICMS como um todo, sendo o DIFAL mera técnica de divisão do produto de sua arrecadação, e não nova hipótese tributária, como já dito.

O inciso I do §3º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 expressamente determina que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, tal como autorizado pela CF.

Essa norma complementar é válida para o ICMS como um todo.

Não há necessidade de previsão específica da possibilidade de integração do montante do DIFAL em sua base de cálculo, pois já há previsão para o ICMS, do qual o DIFAL é mera técnica de repartição.” E ainda “em face de todo o exposto, é fácil perceber que a decisão que IMPÔS A IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ICMS DEVIDO é suscetível de causar ao Estado do Pará (e à coletividade) lesão grave e de difícil reparação.” Com efeito, a decisão colacionada alhures determina a impossibilidade de cobrança do ICMS- DIFAL, nos termos do arts. 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15.

Por sua vez, o acórdão combatido observou os termos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469/DF, no sentido de ser inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, tendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

E como estabelecido naquela oportunidade, a Corte Suprema, ao julgar o leading case supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produza efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse lei complementar sobre a questão.

Contudo, o STF ressalvou da modulação de efeitos as ações judiciais que já estivessem em curso, daí porque aplicável a Ação Declaratória que originou o presente recurso, no dia 29/07/2019.

Ou seja, ressalvado os efeitos imediatos e retroativos da decisão do Pretório Excelso na ADI nº 5.469/DF, deve ser considerada valida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa agravada a partir do ano de 2022, por força da vigência da Lei Complementar n° 190/2022.

Com efeito, o acórdão recorrido leva em consideração os termos postos na decisão a quo que expressamente argumenta “O DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, “a”, da CF/88.” Apesar disso, entendo que o julgado foi omissão no que tange a constitucionalidade da base de cálculo adotada para cômputo e recolhimento do ICMS-DIFAL, de modo que passo a me manifesta sobre a questão, para que integre o acórdão recorrido.

Acerca da fixação da base cálculo de ICMS, a Constituição Federal dispõe: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII – cabe à lei complementar: (...) i) Fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre também na importação do exterior do bem, mercadoria ou serviço.” Sobre este tema, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) estabelece: Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) (Produção de efeitos) I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; (...) § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (...).

Destarte, o inciso I do §3º da norma colacionada determina, de forma expressa, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, nos termos das disposições constitucionais.

A norma diz respeito ao ICMS como um todo, sendo certo que o DIFAL é apenas uma técnica de divisão de arrecadação do tributo entre os entes e não nova hipótese tributária, logo, aplicável a ele.

Nesse viés, o autor, ora embargante argumenta que Estado do Pará editou a Lei Estadual nº 8.315/15, disciplinando a cobrança do ICMS a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no referido Estado, estabelecendo uma base de cálculo “distinta” para uma mesma operação em relação ao DIFAL, conforme artigo 6º, verbis: Art. 6º O montante do próprio imposto integra sua base de cálculo.

Art. 7º Para os efeitos desta Lei, no cálculo do valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido a este Estado, será observado o seguinte: I - da base de cálculo será excluída a parcela relativa ao próprio imposto, apurado com a aplicação da alíquota interestadual; II - ao valor obtido na forma do inciso I, observado o disposto no art. 6º, será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna deste Estado, estabelecida para a mercadoria, bem ou serviço; III - sobre o valor obtido na forma do inciso II será aplicada a alíquota interna estabelecida para a mercadoria, bem ou serviço; IV - o valor imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma do inciso III e a parcela relativa ao imposto de que trata o inciso I.

Analisando os termos da legislação estadual, nota-se que o legislador estadual apenas detalha a forma de cálculo do DIFAL, levando em consideração o montante na base de cálculo nos termos da Lei Complementar Federal nº 87/1996.

Infere-se que o Estado do Pará não fixou uma nova base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas apenas aplicou a Lei Kandir, especificando a forma de pagamento do tributo.

Dessa forma, num exame perfunctório, não há evidências, outrossim, de que a forma de cálculo realizada pelo ente se encontra em desacordo com os ditames legais.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento aos embargos de declaração, para sanar a omissão verificada, nos termos do art. 1.022 do CPC, sem efeito modificativo, cujos os termos passam a integrar o acórdão de id nº 12088400 - Pág. 1, consoante a fundamentação supra. É como voto.

Belém, 13 de março de 2022.

Rosileide Maria da Costa Cunha Desembargadora Relatora Belém, 18/04/2023

AGRAVO DE INSTRUMENTO  PROCESSO No: 0807655-62.2019.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PUBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ  AGRAVADO: COPABO INFRA - ESTRUTURA MARITIMA LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA     DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face da decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Declaratória com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela Inaudita Altera Pars, processo nº 0839859-32.2019.8.14.0301, ajuizada por COPABO INFRAESTRUTURA MARÍTIMA LIMITADA.  O Juízo a quo proferiu decisão nos seguintes termos:   “(...) Em uma cognição não-exauriente dos fatos, verifico que assiste razão a autora.

O DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, “a”, da CF/88.   Afronta da mesma forma o art. 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88.

O referido dispositivo prevê que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo.   Relativamente ao TAD´s que cobram as diferenças entre alíquotas internas e interestaduais, vale ressaltar, que a conduta do Fisco configura verdadeira sanção política, porque a apreensão de mercadorias com o fito de forçar o pagamento de tributo é ilegal, aliás, a matéria está sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula 323.   O §3º do art. 300 do CPC acima mencionado traduz, ainda, o pressuposto legal negativo, isto é, o requisito que não deve estar presente no caso concreto para que se viabilize a concessão da tutela de urgência, a saber: o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Não vislumbro haver, in casu, perigo de irreversibilidade hábil a vedar a concessão da liminar.

Isto porque, sendo esta provisória e, portanto, passível de alteração ou revogação a qualquer tempo.

Portanto, valendo-se de um juízo superficial e perfunctório, requisitos estes essenciais de qualquer juízo de probabilidade e considerando a fundamentação apresentada e com base nos art. 300 do CPC/ 2015 e 151, V, CTN, DEFIRO a tutela de urgência.

Desta feita, determino: 1- A IMEDIATA LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS, discriminadas nos termos de Apreensão e Depósito nº 35.***.***/0064-23 e 352019390006424; 2- A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL, calculado na forma prevista pelos arts. 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, nos casos em que a autora seja compelida a recolher o tributo por ela devido ou como substituta tributária, de forma que os referidos valores não constituem óbice a sua regularidade fiscal ou ensejem a sua inclusão no cadastro de inadimplentes, até o trânsito em julgado da decisão final.     Consta nos autos originários que, o autor/agravado pretende ver reconhecido o direito de não ser obrigada a proceder o recolhimento de Diferencial de Alíquota nas operações interestaduais de mercadorias, empregadas em sua atividade quando houver a remessa interestadual de mercadorias cujo destinatário esteja localizado no Estado do Pará.

Narra a autora ser inconstitucional tal exigência, uma vez que a CF/88 exige Lei complementar para o tratamento da matéria, e não Convênio Confaz.

Requereu a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado a autoridade impetrada que se abstivesse de exigir créditos tributários relativos ao DIFAL, calculado na forma prevista pelos artigos 6º e 7º, da Lei Estadual nº 8.315/15, bem como, bem como a imediata liberação de mercadorias apreendidas e a abstenção de promover a apreensão de quaisquer bens internalizados no Estado do Pará referente ao não pagamento da cobrança da diferença do ICMS.

Por sua vez o Juízo a quo deferiu a liminar pleiteada conforme já demonstrado em alhures.  Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs o presente agravo de instrumento. (id 2181014 - Pág. 1/33)  Em suas razões, argumentou que com a promulgação da Emenda Constitucional 87/2015, as operações e prestações passaram a ser tributadas com alíquota interestadual, ficando este ICMS na UF de origem, e cabendo à UF de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual.

Destaca que a partir da EC 87/2015 não há qualquer óbice para qualquer empresa, inclusive e especialmente as empresas de engenharia, de recolher o diferencial de alíquota.

Afirmou que a responsabilidade pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interna do ente federado de destino e a alíquota interestadual será do remetente, que utilizará a alíquota interestadual no documento fiscal de venda, nos termos em que reza o inc.

VII do § 2ºdo art. 155 da CF/1988.

Defende que a criação de alíquotas interestaduais mais baixas que as alíquotas internas, nas vendas de material de consumo e ativo fixo, visa repartir entre os Estados produtores e os Estados consumidores o montante do ICMS, de modo que o diferencial de alíquota é única e exclusivamente repartição de receita do imposto.

Assevera que não é necessária qualquer norma para regular a matéria, uma vez que as alíquotas, a hipótese de incidência e o fato gerador já estão plenamente e exaustivamente regulados e dispostos na legislação pertinente (LC 87/96 e Lei estadual  8.315/15).

Com esses argumentos requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com o fim de sustar a decisão proferida. É o breve relatório.  Decido.  Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.  Passo a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo agravante.  Para a concessão do efeito suspensivo são necessários os preenchimentos dos requisitos autorizadores, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora.  Sendo assim, faz-se necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito, ou seja, que o agravante consiga demonstrar através das alegações aduzidas, em conjunto com as documentações acostadas, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.  A respeito de tais requisitos, José Miguel Garcia Medina assim preleciona:  "Probabilidade do direito.

Urgência e Sumariedade da cognição.

Fumus boni iuris.

Esse “ambiente” a que nos referimos acima, a exigir pronunciamento em espaço de tempo mais curto, impõe uma dupla Sumariedade: da cognição, razão pela qual contenta-se a lei processual com a demonstração da probabilidade do direito; e do procedimento (reduzindo-se um pouco, por exemplo, o prazo para resposta, cf. art. 306 do CPC/2015, em relação à tutela cautelar).

Pode-se mesmo dizer que, mercê da urgência, contenta-se com a probabilidade do direito (ou – o que é dizer o mesmo – quanto maior a urgência, menos se exigirá, quanto à probabilidade de existência do direito, cf. se diz infra); sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável ( e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto o menor for o grau de periculum, cf. se procura demonstrar infra).

A esse direito aparente ou muito provável costuma-se vincular a expressão fumus boni iuris." "Sumariedade da cognição sobre o periculum.

Sentido de “urgência”.

A cognição, face a urgência, é sumária não apenas quanto à existência do direito que se visa proteger (cf. comentário supra), mas, também, quanto ao próprio perigo.

Aqui, entram em jogo, dentre outros fatores, saber se é mesmo provável que o dano poderá vir a acontecer caso não concedida a medida, se sua ocorrência é iminente, se a lesão é pouco grave ou seus efeitos são irreversíveis, se o bem que o autor pretende proteger tem primazia sobre aquele defendido pelo réu (o que envolve a questão atinente à importância do bem jurídico, como se diz infra) etc.

Ao analisar se há urgência, assim, não restringe-se o magistrado a verificar se algo pode vir acontecer muito em breve.

Visto de outro modo, o termo “urgência” deve ser tomado em sentido amplo.” As demais questões que dizem respeito ao próprio mérito da causa ou não apreciadas pelo Juízo de piso não poderão ser aqui examinadas, sob pena de supressão de jurisdição, isso porque este Egrégio Tribunal só detém competência para analisar os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória: probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Estabelecidos, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase, passo ao exame dos requisitos mencionados.

Pois bem.  Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a legítima cobrança de ICMS e diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL – incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, que resultou na apreensão de mercadorias a apreensão de suas mercadorias, conforme TAD nº 35.***.***/0064-23 e 352019390006424.

Primeiramente, acerca da incidência de ICMS, importa fazer algumas considerações.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o artigo 155 da Constituição Federal, especialmente o preconizado no §2º, VII e VIII, bem como incluiu o art. 99 no ADCT, para tratar precisamente da exigência do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais (DIFAL), os quais passaram a ter a seguinte redação: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (grifos nossos)     Depreende-se dos dispositivos mencionados que, é de competência dos Estados regulamentar o instituto do diferencial de alíquota do ICMS.

Assim, diante desse contexto, foram editadas a Lei estadual nº 8.315/15 e o Convênio do ICMS nº 93/2015.

Por outro lado, o art. 146 da Constituição Federal dispõe acerca das matérias a serem reguladas por Lei Complementar: Art. 146.

Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.           Parágrafo único.

A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:   I - será opcional para o contribuinte;         II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;           III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;         IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.           Destarte, como se infere do dispositivo mencionado, a exigência de Lei Complementar diz respeito às normas de caráter geral em matéria de natureza tributária, o que não pode ser levado em consideração no caso em comento, dado que a regulamentação do DIFAL pela Lei estadual nº 8.315/15 e Convênio do ICMS nº 93/2015, não trouxe alterações de contribuinte, base calculo ou fato gerador do imposto.

Acerca do tema, frise-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que os Estados, com fundamento de validade diretamente na Constituição, podem tratar acerca do diferencial de alíquota do ICMS, por meio de leis próprias. (STF - AgR RE: 725653 PE - PERNAMBUCO, Relator: Min.

ROSA WEBER, Data de Julgamento: 22/09/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 04-10-2017) Nesse sentido, transcrevo trecho do julgado mencionado: “(...) Com efeito, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que legítima a cobrança antecipada das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais com base em lei ordinária, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais (...)     Na mesma linha, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Já se manifestou: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA.

REJEITADAS.

TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

DESNECESSIDADE.

INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE A SER DECLARADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA. 1.1.

Não se vislumbra qualquer vício na sentença que enseje a sua invalidação, porquanto o juiz de piso apreciou a matéria e fundamentou sua decisão de acordo com o seu livre convencimento motivado.

Sobremais, as razões de nulidade da sentença não dizem respeito a condição da ação ou pressuposto processual, mas se reportam ao próprio mérito da causa, de modo que, por esse prisma, deveriam ser apreciadas a quando do exame do mérito. 1.2.

Por outro lado, não é de se olvidar que o CPC adotou como princípio a primazia do julgamento do mérito, valendo dizer que as regras processuais devem ser balizadas pela prioridade da análise do mérito.

Em outras palavras, deve o julgador, sempre que possível, superar os v& (3543689, 3543689, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-08-17, Publicado em 2020-08-27)   Assim, considerando que a instituição e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS está amparada na Lei Estadual nº 8.315/15 e no Convênio 93/2015, os quais estão em consonância com o disposto no art. 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, e conforme os entendimentos jurisprudenciais adotados, verifica-se desnecessária a edição de lei complementar para regular o assunto, sendo, portanto, legitima a cobrança do ICMS devido.   Desse modo, através da análise perfunctória dos autos, entendo que neste ponto, estão presentes os requisitos da “probabilidade do direito”, pelos fundamentos acima expostos, bem como do “perigo de dano”.

Por outro lado, esclareço que que a retenção de mercadorias por tempo superior ao necessário para o cumprimento de atos indispensáveis à determinação da infração cometida ou averiguação de possíveis irregularidades, configura-se em coação ao contribuinte, sendo inclusive repelida pela Súmula 323 do STF: Súmula 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.   Os julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça convergem o entendimento simulado do STF.

Vejamos: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EMPRESA COM ATUAÇÃO NO RAMO DE COMERCIALIZAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE PESCADOS E FRUTOS DO MAR.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE PRODUTOS PRIMÁRIOS DE ORIGEM ANIMAL.

PESCADOS E FRUTOS DO MAR.

ALEGAÇÃO DE ENVIO DOS PRODUTOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA E DE AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO E PRÁTICA DE OPERAÇÃO SUJEITA À ICMS.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

HOMOLOGAÇÃO DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO DE APELAÇÃO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO.

APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

DESOBEDIÊNCIA AO TEOR DA SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

OPERAÇÃO DE SAÍDA INTERESTADUAL DE PESCADO.

POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A SAÍDA DE MERCADORIA DE UMA UNIDADE FEDERATIVA PARA OUTRA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO À NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. À UNANIMIDADE.    1 – É lícito ao recor (4058097, 4058097, Rel.

EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-23, Publicado em 2020-11-25)   EMENTA: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONTRÁRIA À FAZENDA PÚBLICA.

APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA GARANTIR O PAGAMENTO DE TRIBUTO.

ILEGALIDADE.

LIBERAÇÃO DA MERCADORIA.

EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA.  (3267806, 3267806, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-06-22, Publicado em 2020-07-02)   Assim, em consonância com o entendimento acima invocado, não é medida razoável a apreensão de mercadorias pelo ente estatal como meio hábil de coação para o pagamento de imposto, ainda que devido, pelo que a decisão agravada não merece reformas nesse ponto.

Pelo exposto, NESTE MOMENTO PROCESSUAL, DEFIRO O PEDIDO EFEITO SUSPENSIVO, apenas e tão somente para reconhecer a legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS amparada na Lei Estadual nº8.315/15 e no Convênio 93/2015, devendo a decisão guerreada ser mantida no sentido da impossibilidade de apreensão de mercadorias com o fito de forçar o pagamento de tributo, em observância a Súmula 323 do STF, tudo nos termos da fundamentação.

Nos moldes do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil, determino:  1.Comunique-se o Juízo a quo acerca desta decisão, para fins de direito, solicitando informações.  2.Intime-se o agravado, na forma prescrita no inciso II do art. 1.019 do Novo Código de Processo Civil para que, em querendo, responda no prazo de 15 (quinze) dias, sendo-lhe facultado juntar cópias das peças que entender conveniente.  3.Intime-se o Ministério Público, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.  Após, retornem-se os autos conclusos.  Belém, 25 de janeiro de 2021.   ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA  Desembargadora Relatora