TJPA - 0820650-77.2019.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO DO PARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 7ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA CAPITAL . .

PROCESSO nº 0820650-77.2019.8.14.0301 AUTOR: T.

L.

C.

B., LEANDRO LENO MORAES BARBOSA, ANDREIA DO SOCORRO SILVA CAVALERO REPRESENTANTE DA PARTE: LEANDRO LENO MORAES BARBOSA REU: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA S E N T E N Ç A

Vistos.

T.

L.

C.

B., menor impúbere, representado por seu pai LEANDRO LENO MORAES BARBOSA e sua mãe ANDREIA DO SOCORRO SILVA CAVALERO, ajuizou AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em face de HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, todos qualificados nos autos.

Segundo narra a Inicial, o Autor, logo nos primeiros dias de nascido, foi diagnosticado com hipospadia coronária, o que compreende uma pequena má formação na uretra.

Os Autores relatem que em razão da doença, o menor iniciou tratamento no Hospital Santa Casa, sendo submetido a uma primeira cirurgia no dia 19/11/2014, a fim de retirar uma massa existente na região pubiana, a qual fora bem-sucedida.

Afirma-se que quando o filho do de cujus fora entregar a solicitação de internação no setor competente do hospital, lhe teria sido dito que a requeisiçõ havia sido negada.

Narram que, após a primeira cirurgia, a médica responsável pela cirurgia orientou da necessidade de continuidade do tratamento, informando da necessidade de futura cirurgia no pênis do então bebê.

Relatam que a mão do Autor, após conseguir emprego novo, incluiu o seu filho como dependente no plano de saúde, passando o tratamento da criança a ser realizado através dos médicos conveniados a empresa Ré.

Relatam que o primeiro Autor passou a ser tratamento pelo médico Fábio Soares, quem também indicou o tratamento cirúrgico para o pênis da criança.

Alegam que o referido médico, realizou em 07/01/2019, requisição de cirurgia para o dia 15/01/2019, preenchendo guia de internação número 1523229.

Narram que, em que pese a marcação da cirurgia, ao chegar ao hospital no dia agendado para o procedimento, a família do menor fora informada de que não existia marcação de cirurgia alguma, negando a dar entrada do paciente no hospital.

Destacaram que o menor encontrava-se em jejum desde às 18:30h do dia anterior, passando por grande apreensão na expectativa de sua cirurgia.

Outrossim, a mãe do menor, Sra.

Andreia do Socorro Silva Cavalero, já havia inclusive solicitado suas férias para o período de 14/01/2019 a 12/02/2019 com o intuito de cuidar de seu filho em todo seu pós operatório.

Alegam que, no dia 21/01/2019, a mãe da menor procurou diretamente o Dr.

Fabio Soares, em seu consultóriona HAPClinica do Marco, questionando o ocorrido, tendo este dito apenas que havia ocorrido problema de comunicação, remarcando a cirurgia para o dia 30/01/2019, rasurando a primeira guia de internação de número 1523229, anotando onde antes registrava 15/01/2019 o dia 30/01/2019.

Alegam que no dia 29/01/2019, um dia antes do segundo agendamento da cirurgia, o pai do menor recebeu uma ligação a fim de confirmar a realização do procedimento, o que foi confirmado pelo pai.

Contudo, para sua surpresa, 20 minutos depois da primeira ligação, o pai recebeu novo telefonema informando que o médico estava viajando e que seu avião não chegaria a tempo, solicitando o cancelamento da cirurgia.

Na ocasião, o telefonista informou que a cirurgia poderia ser feita até o dia 06/02/2019, tendo em vista que a guia de cirurgia perderia validade no dia 07/02/2019.

Na ocasião, o pai confirmou a cirurgia para o dia 06/02/2019.

Aduzem que No dia 05/02/2019, um dia antes da terceira data agendada para a cirurgia, o hospital ligou para o pai do menor confirmando o procedimento, a ser realizada às 14h do dia seguinte.

No dia 06/02/2019, o menor acompanhado de seus pais compareceram normalmente ao hospital lRIOMAR, realizaram a internação do menor e ficaram aguardando a chamada.

Narram que às 15h o menor subiu para o bloco cirúrgico e que, por volta de 16h, o médico Fabio Soares procurou a família, informando que o menor já havia sido anestesiado, porém não poderia realizar a cirurgia, visto que o material solicitado pela cirurgia não havia sido fornecido pelo Hospital.

Alegam que procuraram a direção do hospital, sendo a mãe da menor atendida pelo médico Renee, quem se apresentou como diretor do hospital e quem desmentiu o médico Fabio, dizendo que todo o material solicitado pelo médico estava disponível, mas pediu desculpas por todo o transtorno, oferecendo-se para cuidar do caso do menor pessoalmente.

Alegam que a cirurgia para o dia 20/02/2019, solicitando novos exames pré-operatórios.

Os Autores alegam a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Alegam que houve falha na prestação de serviços reiterados com o cancelamento da cirurgia, caracterizando dano moral.

Requerem a gratuidade de justiça.

Requerem a procedência da ação a fim de condenar a Ré a pagar indenização por danos morais, ao1º Autor (menor) no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao 2º Autor (pai) no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e a3ª Autora (mãe) no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Requerem também a o pagamento das custas processuais e honorárias advocatícios equivalentes a 20% sobre o valor atualizado da causa arbitrados em favor do Fundo Estadual da Defensoria Pública do Estado do Pará, instituído pela Lei n° 6.717/05 e regulamentada pelo decreto n°. 2.275/2006, que deverão ser depositados na conta n°. 182900-9, agência 015, do BANPARÁ -Banco do Estado do Pará S.A.

Juntaram documentos.

Decisão proferida no ID 10056359, deferindo a gratuidade de justiça o pedido de inversão da prova, nos termos do art. 373, § 1º do CPC c/c art. 6º, inciso VIII do CDC.

Foi determinada a citação da Ré e designada data de audiência de conciliação para 28.08.2019 às 11h30.

Foi determinada a intimação do Ministério Público para se manifestar.

Termo de Audiência de Conciliação juntado no ID 12343977, no qual foi registrada a frustração da tentativa de conciliação face a ausência da ré.

Este Juízo deliberou que a secretaria certificasse quanto à citação do réu.

Petição do Réu de ID 12526961.

Contestação oferecida no ID 12774844.

A Ré suscitou preliminar de ilegitimidade passiva.

Requereu a extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 85, VI, do NCPC.

No mérito, alega que não teve participação alguma nos fatos apresentados pela Promovente, a não ser autorizar e disponibilizar o serviço.

Sustenta haver rompimento do nexo de causalidade devido a fato de terceiro, por ser o MÉDICO e o HOSPITAL envolvido as únicas partes que poderiam responder pelos fatos apresentados.

Afirma que o plano de saúde não possui ingerência sobre a administração de hospitais, tampouco da agenda de qualquer profissional médico, não podendo responder por remarcações de procedimentos como os dos autos, que pode ter ocorrido por inúmeros motivos, exceto por culpa da operadora.

Alega que, conforme exibe a ficha médica do usuário, constitui fato incontroverso que, diante da solicitação formal para realização de consultas, exames e procedimentos diversos, a operadora do plano de saúde sempre manteve a conduta de autorizar e custear tais expedientes, inexistindo histórico de negativas vinculadas à prestação de serviço.

Aduz que o Autor em nenhum momento ficou impossibilitado de realizar a cirurgia almejada por culpa ou ação da operadora.

Alega que o procedimento vindicado não era de urgência e emergência, mas sim um procedimento eletivo, pelo que eventual demora para efetivar o referido atendimento não trairia danos irreparáveis ao paciente.

Sustenta a inexistência de dano moral pela inexistência de ato ilícito.

Requer o acolhimento da preliminar e no mérito a improcedência da ação.

Despacho de ID 14179414, indeferindo o pedido de ID. 12526961.

As partes foram intimadas para manifestarem interesse na designação de audiência de conciliação.

Petição dos Autores de ID 14596090.

Petição do Réu de ID 14763893.

Despacho de ID 17142821, deixando de designar audiência de conciliação e intimando as partes para especificarem as provas a serem produzidas.

Petição da Ré de ID 17364913, informando não ter interesse na produção de novas provas.

Certidão de ID 22905403, atestando o transcurso in albis do prazo para os Autores.

Despacho de ID 25023431, determinando a conclusão dos autos para sentença, haja vista o feito comportar julgamento antecipado do pedido, na forma do art. 355, I do CPC. É o relatório.

DECIDO.

Trata-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O processo comporta o julgamento antecipado do pedido, nos termos do art. 355, inciso I do Código de Processo Civil – CPC.

Antes de se adentrar no exame do mérito da ação, deve-se decidir a preliminar suscitada pelo Réu.

Da preliminar de Ilegitimidade passiva A Requerida sustenta que a sua atuação não contribuiu, de forma alguma, para causar os supostos danos sofridos pela parte Autora, isso porque a operadora do plano de saúde não teve qualquer participação nos fatos apresentados, além de autorizar e disponibilizar o serviço.

Alega que o plano de saúde não pode ser responsabilizado, uma vez que não possui ingerência sobre a agenda de medico ou administração de qualquer hospital.

Entendo não assistir razão a Ré quanto à preliminar arguida.

Em verdade, neste particular, é preciso dizer que a relação contratual em análise é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a requerida considerada fornecedora e prestadora de serviços de plano de saúde, perfeitamente enquadrada, portanto, no artigo 3º da Lei nº 8.078/90, assim redigido, Art. 3º.

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produço, montagem, criaço, construço, transformaço, importaço, exportaço, distribuiço ou comercializaço de produtos ou prestaço de serviços.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou entendimento de que incidem as regras consumeristas sobre os contratos de plano de saúde, salvo na modalidade de autogestão, o que não é o caso dos autos, nos termos da súmula 608: Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” O art. 25, § 1º do CDC preleciona que os fornecedores devem responder solidariamente em caso de defeito do produto ou do serviço, senão vejamos: “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.” (grifamos).

Pois bem.

No que diz respeito ao plano de saúde temos o seguinte: “A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002.

Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa.” (grifamos).

Considerando que a Requerida disponibilizou o tratamento cirúrgico em hospital e com profissionais credenciados no seu plano, é evidente a responsabilidade solidária desta em virtude de eventuais falhas cometidas na prestação de serviços pelos profissionais credenciados no plano oferecido pela Ré, nos termos do artigo 25, §1º do CDC.

Destaco que a obrigação solidária permite que o credor demande em juízo quaisquer dos devedores solidários, podendo exigir de qualquer um a integralidade da prestação.

Por essa razão, entendo ser a Ré parte legítima para figurar no polo passivo da lide, porque responsável solidária pela reparação de eventuais danos decorrente na relação consumerista.

Assim sendo, reconheço a legitimidade passiva ad causam da Ré - HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA para integrar o polo passivo da ação, devido sua responsabilidade solidária, afastando a preliminar alegada.

Preliminar rejeitada.

Superada a questão preliminar, passo à analisar o mérito da causa.

Os Autores pleiteiam a condenação da Ré a indenização por danos morais, em razão de sucessivos cancelamentos e remarcações de procedimento cirúrgico de que necessitava o primeiro demandante, menor impúbere.

Em regra, para a caracterização do dano moral são necessários os seguintes elementos: a) o ato; b) o dano; c) nexo de causalidade entre o ato e o dano; e d) o dolo ou a culpa do agente causador do dano.

No caso concreto, como se trata de situação afeta às normas de proteção do consumidor, eventual a responsabilidade do Réu é objetiva e não a subjetiva prevista no CCB, nos termos do art. 12 e 14 do CDC, de maneira que é dever do fornecedor de produtos e serviços indenizar pelos danos causados, independente de culpa.

Sendo assim, por se tratar de relação consumerista, importante suscitar o art. 14, §1º, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido”.

O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço, tal qual no presente caso por se tratar de um banco.

Baseia-se, pois, na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer qualquer atividade na esfera de fornecimento de bens e serviços possui o dever de responder pelos vícios e fatos resultantes do empreendimento independentemente de culpa.

Oportuno trazer à baila o magistério de José de Aguiar Dias sobre o dano moral (in “Da Responsabilidade Civil”, Forense, Tomo II, 4ª ed., 1960, pág. 775): “Ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão do direito e não a própria lesão, abstratamente considerada.

O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de direito.” No mesmo sentindo, sobressai a lição do professor Carlos Alberto Bittar (in “Reparaço Civil por Danos Morais”, RT, 1993, págs. 41 e 202) sobre a extensão jurídica dos danos morais: “Qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoraço da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputaço ou da consideração social)”. “Na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientaço de que a responsabilidade do agente se opera por força do simples fato da violaço.

Com isso, verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade da reparaço, uma vez presentes os pressupostos de direito.

Dessa ponderaço, emergem duas consequências práticas de extraordinária repercusso em favor do lesado: uma, é a dispensa de análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do prejuízo em concreto”.

Em se tratando de dano moral, tem-se que o bem jurídico ofendido consiste na leso a direitos da personalidade.

Destarte, ofendem-se a dignidade da pessoa humana, sua honra, sua reputaço, seus sentimentos.

Analisando os documentos anexados à Exordial, verifico que foi juntada guia de solicitação de internação do primeiro autor para realizar tratamento cirúrgico de hipospadia coronária (ID 95883007).

Também foram juntadas guia de serviço de exames solicitados pelo médico do menor (ID 9583010); termo de consentimento livre e esclarecido – anestesia (ID 9583010); Tais documentos atestam a enfermidade que acometeu o primeiro demandante e a indicação de cirurgia para o tratamento do Autor.

Na Exordial, verifico ter sido narrado que a cirurgia do Autor foi remarcada três vezes.

Na primeira data, marcada para o dia 15/01/2019, relatou-se que não foi realizada a cirurgia porque a família foi informada de que não existia marcação de cirurgia alguma, sendo negada a entrada do paciente no hospital.

Na segunda data marcada para o dia 30/01/2019, foi alegado que o pai do menor recebeu uma ligação confirmando o procedimento e vinte minutos depois da primeira ligação, o pai recebera novo telefonema informando que o medico estava viajando e seu avião não chegaria a tempo, solicitando o cancelamento da cirurgia.

Foi remarcada a cirurgia para 06/02/2019.

Na terceira ocasião, conforme narrado na Inicial, no dia 06/02/2019, o menor acompanhado de seus pais compareceram normalmente ao hospital lRIOMAR, realizaram a internação do menor e ficaram aguardando a chamada. Às 15 horas desse dia, o médico Fabio Soares avisou a família do primeiro demandante que o menor já havia sido anestesiado, porem não poderia realizar a cirurgia, visto que o material solicitado pela cirurgia não havia sido fornecido pelo Hospital.

Narraram que, ao procurarem a direção do hospital, foi informado que todo o material solicitado pelo médico estava disponível.

Narraram que a cirurgia foi realizada no dia 20/02/2019.

Constato que, em sua contestação, a Ré não impugnou a sucessão de fatos narrados pelos Autores; não apresentou justificativa para as remarcações da data do procedimento cirúrgico necessitado pelo primeiro Autor, nem negou que o primeiro demandante é cliente do plano.

A defesa da Ré se limitou a alegação de que não teve participação alguma nos fatos apresentados pelo Autor a não ser autorizar e disponibilizar o serviço.

Sustenta haver rompimento do nexo de causalidade devido a fato de terceiro, por ser o médico e o hospital envolvidos as únicas partes que poderiam responder pelos fatos apresentados.

Afirma que o plano de saúde não possui ingerência sobre a administração de hospitais, tampouco da agenda de qualquer profissional médico, não podendo responder por remarcações de procedimentos como os dos autos, que pode ter ocorrido por inúmeros motivos, exceto por culpa da operadora.

Tais alegações de que haveria rompimento do nexo de causalidade entre a sua conduta e os fatos referenciados pelos autores não merecem prosperar.

Em relação ao tema, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o plano de saúde responde solidariamente com hospitais e médicos credenciados pelo dano causado ao paciente, senão vejamos: “RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

CONSUMIDOR.

CIVIL.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE.

ERRO MÉDICO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANO MORAL RECONHECIDO.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

MAJORAÇÃO.

RECURSO PROVIDO. 1.

Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais com reembolso das despesas no limite da apólice, conforme ocorre, em regra, nos chamados seguros-saúde, não se poderá falar em responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais aqui é feita pelo próprio paciente ou por pessoa de sua confiança, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida seguradora.

A responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso. 2.

Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. 3.

A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002.

Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa. 4.

Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alteração do montante indenizatório, com a devida incidência de correção monetária e juros moratórios. 5.

Recurso especial provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 866.371 - RS (2006/0063448-5).

MINISTRO RELATOR RAUL ARAÚJO.

Data do julgamento: 27 de março de 2012) (grifamos). “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - INFECÇÃO HOSPITALAR POR MICOBACTÉRIA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PLANO DE SAÚDE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A infecção por micobactéria decorre da esterelização e desinfecção ineficiente dos equipamentos e locais onde ocorrem as cirurgias, o que acarreta a responsabilidade objetiva do hospital em razão da má-prestação de serviço. 2.

A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor e art. 932, III, do Código Civil. 3.

No caso em apreço, o procedimento cirúrgico foi realizado no estabelecimento do agravante porque fazia parte da rede credenciada do plano de saúde contratado pela agravada.

Desta feita, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço, o que autoriza o chamamento ao processo. 4.

Recurso parcialmente provido.” (TJ-ES - AI: 09024021620128080000, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 11/12/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2012) (grifamos).

No caso concreto, diante dos documentos juntados pelos Autores na Exordial, constato que o hospital e o médico que tratou o primeiro demandante estão credenciados ao plano, possuindo vínculo contratual com este pelo que não se pode afastar a sua responsabilidade solidária pelos defeitos no serviço prestado.

Assim, evidencia-se uma cadeia de responsabilidade dos fornecedores de serviços na seara do direito do consumidor, de maneira que o hospital responde pelos autos de seus médicos empregados e o plano de saúde também responde perante o consumidor pelos defeitos na prestação dos serviços que fornece, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados.

Insta salientar que, embora a cirurgia não caracterizasse procedimento de urgência/emergência, não se pode ignorar que o primeiro Autor e seus pais, segundos demandantes, suportaram constrangimento que ultrapassam a esfera do mero aborrecimento cotidiano em razão das sucessivas remarcações do procedimento cirúrgico, sem justificativa relevante por parte do plano de saúde.

A primeira cirurgia marcada não foi realizada porque ao contrario do que havia sido informado aos genitores do Autor, não havia sido marcada a cirurgia, tendo sido negada a realização do procedimento.

Tais circunstâncias por si só caracterizam prestação defeituosa do serviço, por quebra na expectativa do consumidor sobre realização do serviço contrato por parte do fornecedor.

Trata-se de violação aos deveres de boa-fé objetiva que regem os contratos consumeristas.

Ademais, ressalto que a mão do primeiro Autor havia tirado férias para o período de 14/01/2019 a 12/02/2019 com o intuito de cuidar de seu filho em todo seu pós operatório, conforme comprova o ID 9583017; além disso o primeiro demandante estava de jejum desde o dia anterior para a realização da cirurgia.

Essa primeira frustação da cirurgia expos os Autores a uma situação vexatória e desleal, incompatível com os deveres de atendimento às necessidades dos consumidores, de respeito à sua dignidade, saúde e segurança e melhoria da qualidade de vida, conforme objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo, previsto no caput do artigo 4º do CDC.

Ademais, o artigo 6º do CDC estabelece os direitos básicos do consumidor, dentre os quais: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos O fato de ser marcada uma cirurgia para determinada data, sendo posteriormente remarcada sem qualquer antecedência ou justificativa, levando os Requerentes a comparecerem no hospital no dia inicialmente marcado atenta contra os direitos de informação adequada e clara sobre os produtos e serviços disponibilizados, nos termos do inciso III do artigo 6º do CDC, e contra a boa-fé objetiva, revelando conduta abusiva a merecer reparação, nos termos dos incisos IV e VI do artigo 6º do mesmo diploma lega.

Na segunda vez, o pai do requerente havia recebido um telefonema pelo qual hospital havia confirmado o procedimento um dia antes da data marcado, mas vinte minutos depois, recebeu um novo telefone no qual foi remarcada a cirurgia, sob a justificativa de que o médico estaria viajando.

Dessa maneira, entendo que se a cirugia foi marcada com antecedência para determinada data, o plano de saúde, o medico e o hospital devem se organizar de maneira a garantir que o procedimento se realize.

Quanto a essa segunda tentativa frustrada de efetivação da cirurgia, não houve também impugnação especifica da Ré, a qual não apresentou justificativa para a viagem realizada pelo médico responsável pela cirurgia do Autor.

Na terceira vez em que o procedimento foi remarcado, verifico que os fatos se revelaram ainda mais graves.

Isso porque, conforme relatado na Exordial, o primeiro demandante chegou a se deslocar ao bloco cirúrgico do hospital e havia sido anestesiado para fazer a cirurgia, mas não foi possível realiza-la porque o material solicitado supostamente não havia sido fornecido pelo Hospital.

Esses fatos experimentados pelos demandantes, na terceira tentativa frustrada de realização do procedimento, não podem ser considerados por este julgador como mero dissabor cotidiano.

Não se trata de uma simples espera ou demora de atendimento médico.

Depois de outras duas remarcações da cirurgia, o primeiro demandante, menor impúbere, estava anestesiado em um bloco cirúrgico e não recebeu o tratamento de que necessitava porque não havia sido disponibilizado o material cirúrgico requisitado.

Isso evidencia novamente falha na prestação de serviço médico.

Ressalto ainda que não houve esclarecimento pela Ré na contestação quanto aos impedimentos à realização da cirurgia nessas três ocasiões relatadas na Exordial.

A experiência revela que, estando em hospital, as pessoas correm o risco de contrair infecções hospitalares, sobretudo em se tratando de uma criança de tenra idade, tal qual o primeiro demandante.

Além disso, este foi anestesiado sem qualquer utilidade, haja vista que a cirurgia foi adiada novamente, pelo que poderia ter corrido o risco de ter uma reação desnecessária às substancias anestésicas.

O principio da dignidade da pessoa humana, estatuído como fundamento da Republica brasileira, conforme inciso III da Constituição Federal, impõe que o ser humano seja tratado como um fim em si mesmo, não podendo ser mero objeto de vontade alheia.

No caso concreto, considero que os Autores não receberam tratamento digno por parte do plano de saúde e dos credenciados deste, ficando à mercê das vontades e das disponibilidades do hospital e do médico credenciados, os quais não consideraram as reais necessidades e disponibilidades dos Autores, que foram tratados de forma vexatória.

Colaciono os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, os quais consideraram como falha na prestação de serviço o cancelamento da cirurgia já estando o paciente anestesiado, passível de indenização por danos morais, confira-se: RESPONSABILIDADE CIVIL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

CANCELAMENTO DE CIRURGIA QUANDO A PACIENTE QUE JÁ SE ENCONTRAVA ANESTESIADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANOS MORAIS OCORRENTES.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1.

Caso em que a demandante foi internada para realizar cirurgia previamente agendada, recebendo anestesia geral.

Procedimento cancelado em decorrência da impossibilidade de o médico requerido participar da intervenção.

Comunicação pelo profissional de "problemas pessoais" à equipe médica posteriormente à sedação da paciente.

Falha na prestação do serviço pelo demandado. 2.

Dano moral ocorrente.

Alteração e desequilíbrio psicológico decorrente do cancelamento da cirurgia, a despeito de a enferma já estar sedada.

Situação que ultrapassa o mero dissabor do cotidiano. 3.

Ausente sistema tarifado, a fixação do montante indenizatório ao prejuízo extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz, observada a equidade, a moderação e o princípio da proporcionalidade.

Valor fixado em sentença reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que se mostra adequado à espécie.

DERAM PROVIMENTO EM PARTE À APELAÇÃO.

UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº *00.***.*21-83, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em: 27-08-2015) APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000430-82.2012.8.08.0017 APTE.:FHASDOMAR – FUNDAÇÃO HOSPITALAR E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DE DOMINGOS MARTINS APDA.: DIANA DE SOUZA MESSIAS JUIZ: JEFFERSON ANTÔNIO RODRIGUES BERNARDO RELATORA: DESª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA A C Ó R D Ã O EMENTA: apelação cível.

Ação de indenização.

Internação.

Paciente submetida a anestesia geral.

CANCELAMENTO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

FALTA DE EQUIPAMENTO INDISPENSÁVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL.

Exegese dos artigos 3º, 14 e 34 da lei 8.078⁄90. defeito na prestação do serviço.

Dano moral caracterizado.

Quantum indenizatório.

Razoabilidade, Grau de culpa, gravidade do fato e porte econômico das partes considerados no arbitramento.

Manutenção do Valor fixado na sentença.

Recurso conhecido e desprovido. 1) O hospital deve responder perante o consumidor pelos defeitos na prestação de seus serviços, tanto quando os fornece diretamente, quanto por meio de médicos ou pessoas jurídicas contratados ou credenciados, à luz do disposto nos arts. 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor. 2) Malgrado se saiba que os riscos inerentes a procedimentos de anestesia geral foram reduzidos significativamente diante das modernas técnicas empregadas e da melhor qualidade dos medicamentos utilizados, não deve ser descartada a possibilidade de ocorrerem efeitos indesejáveis ou reações adversas ao paciente em decorrência de tal procedimento, razão pela qual é manifesta a lesividade da conduta do nosocômio que submete o paciente a anestesia geral antes de se certificar, por meio de seus prepostos, de que foram devidamente adotados todos os cuidados e preparativos indispensáveis ao êxito da cirurgia, no que se inclui a criteriosa conferência dos instrumentos cirúrgicos e demais materiais⁄ insumos a serem empregados no procedimento. 3) Resta patente o defeito na prestação dos serviços por parte da entidade hospitalar e, por corolário, o prejuízo moral sofrido pela paciente que, após permanecer internada por cerca de 9hs (nove horas), inclusive sob anestesia geral, recebe alta hospitalar e deixa o nosocômio sem que o procedimento cirúrgico seja realizado, em virtude de flagrante desídia de seus prepostos, aos quais caberia, como parte de suas atribuições, proceder à rigorosa conferência dos instrumentos e demais insumos indispensáveis à realização da cirurgia antes mesmo de submeter a paciente à arriscada etapa do iter procedimental no qual é ministrada a anestesia geral. 4) Levando-se em consideração a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, fica mantido o quantum indenizatório no patamar arbitrado na sentença, qual seja, R$8.000,00 (oito mil reais), por estar em consonância com as quantias arbitradas em casuísticas análogas apreciadas no âmbito das egrégias Câmaras Cíveis deste egrégio Tribunal, a ser monetariamente corrigido a partir do arbitramento e acrescido de juros de mora a contar da data do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ. 5) Apelação cível conhecida e desprovida.

ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória⁄ES, 25 de maio de 2015.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADORA RELATORA (TJES, Classe: Apelação, 017120004308, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/05/2015, Data da Publicação no Diário: 01/06/2015) Dessa maneira, está claro que os sucessivos cancelamentos e remarcações da cirurgia ocorridos no caso concreto desbordam do mero aborrecimento, configurando falha na prestação de serviços pela Ré, a qual permitiu que os Autores suportassem situação humilhante sem justificativa relevante a ensejar reparação por danos morais.

Convém individualizar o quantum indenizatório devido pela Ré a cada um dos demandantes, nos termos do artigo 944 do Código Civil, o qual preceitua que a indenização mede-se pela extensão do dano.

Ademais, é de rigor salientar que o primeiro demandante encontra-se em situação de manifesta vulnerabilidade, pois além de figurar como consumidor, é menor de idade impúbere, de maneira a usufruir de especial proteção conferida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Colaciono os dispositivos da Lei 8069/1990 (ECA) que conferem proteção à criança e ao adolescente e que entendo aplicáveis ao caso: Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (...) Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único.

A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (..) Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. (..) Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Dessa maneira, da leitura dos dispositivos em comento, é forçoso reconhecer a criança como sujeito de direitos em condição especial de desenvolvimento.

Por isso, recebe do Estado proteção integral a partir da efetivação com absoluta prioridade dos direitos referentes à saúde.

Assim, considerando que a Lei deve ser interpretada de acordo com os fins sociais a que se destina e de acordo com as exigências do bem comum e com respeito aos direitos difusos e coletivos, pondero que a letra fria de uma Resolução Normativa não pode prevalecer sobre ao direito à saúde e à proteção integral que o Estatuto da Criança e do Adolescente consagra.

A condição peculiar da criança impõe que lhe sejam asseguradas todas as oportunidades para o seu desenvolvimento mental, físico, emocional, social e moral.

A Lei consagra o direito da criança em receber com primazia proteção e socorro em qualquer circunstância.

Não se pode olvidar também que os direitos consagrados no referido Estatuto são corolários do fundamento constitu ional da dignidade da pessoa humana, preceito nuclear que exige a consideração segundo a qual o ser humano é um fim em si mesmo.

Assim, deve-se proporcionar à pessoa humana todos os bens necessários à uma existência sadia a ao integral desenvolvimento da personalidade e da capacidade humanas na sociedade.

Assim, a Ré e suas credenciadas não poderiam ter permitido que, por duas vezes, o menor enfermo se dirigisse ao hospital, na expectativa de realizar o procedimento que era necessário, e simplesmente cancelassem o procedimento por motivos decorrentes de falha na prestação dos serviços disponibilizados pelo plano de saúde.

Entendo que a finalidade principal da reparação centra-se na compensação destinada à vítima, como forma de aliviar (se não for possível eliminar) a lesão experimentada.

Todavia, em determinados casos, também a função inibitória (uma ideia aproximada a da sanção civil) assume relevante papel, a fim de que o ofensor seja punido de tal forma a não praticar atos similares.

Nas ofensas cometidas contra os consumidores, a função inibitória assume destacada importância, sendo imprescindível que a indenização possa persuadir - desestimular - o fornecedor (ofensor); afinal, para grandes empresas, uma condenação em valores ínfimos poderá representar um risco assumido na adoção de posturas ilegais contra os consumidores (todos sabem que nem todos os ofendidos ingressam em Juízo na defesa dos seus direitos e interesses).

Na hipótese sob exame, um dos autores é menor e enfermo, menor à época dos fatos, estava acometido de um problema de saúde que exigia tratamento cirúrgico.

Assim, entendo que a conduta injustificada da Ré em permitir o cancelamento da cirurgia por três vezes tem o condão de agravar a aflição, a angústia e o sofrimento do paciente que necessita de cirurgia para o restabelecimento de sua higidez física.

O dano, a meu ver, foi evidente.

Além disso, não se pode negar que, para uma criança, o sofrimento físico e emocional decorrente do fato de se deslocar a um hospital, e ser anestesiado é bem mais agudo em ralação ao experimentado por um adulto na mesma situação.

No caso, a anestesia foi aplicada e o Autor não realizou a cirurgia.

Revelando-se significativas ambas as funções compensatória e inibitória, e considerando que houve o procedimento cirúrgico, entendo que a indenização do dano moral em favor do primeiro demandante, menor de idade, deve ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) corrigidos nos termos da Súmula 362 do STJ e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação por se tratar de responsabilidade contratual.

Em relação à mae do primeiro demandante, considero que o experimentou constrangimento que supera o mero dissabor cotidiano.

Isso porque foi frustrada por três vezes a sua expectativa de tratamento cirúrgico de seu filho, em razão de cancelamentos decorrente de prestação defeituosa do serviço.

Além disso, suportou o fato de o seu filho, menor de idade, ser anestesiado e a cirurgia cancelada; marcou férias para tratar de seu filho, mas a cirurgia não se realizou no período em que se afastou do seu trabalho.

Revelando-se significativas ambas as funções compensatória e inibitória, entendo que a indenização do dano moral em favor da segunda demandante, mãe do menor, deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) corrigidos nos termos da Súmula 362 do STJ e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação por se tratar de responsabilidade contratual.

Em relação ao terceiro demandante, pai do primeiro Autor, considero que o experimentou constrangimento que também supera o mero dissabor cotidiano.

Isso porque foi frustrada por três vezes a sua expectativa do tratamento cirúrgico de seu filho, em razão de cancelamentos decorrente de prestação defeituosa de serviço.

Além disso, suportou o fato de o seu filho, menor de idade, ser anestesiado e a cirurgia cancelada; por duas vezes recebeu por telefone a confirmação de que a cirurgia de seu filho seria realizada na data marcada, mas recebera outros telefonemas logo posteriormente desmarcado a cirurgia em razão de fatos não imputáveis aos requerentes e sem justificativa relevante.

Revelando-se significativas ambas as funções compensatória e inibitória, entendo que a indenização do dano moral em favor do terceiro demandante, pai do menor deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) corrigidos nos termos da Súmula 362 do STJ e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação por se tratar de responsabilidade contratual.

A repercussão do dano foi levada em conta, na medida em que se situou dentro de padrões intensos.

A Ré terá mais atenção com os consumidores e poderão facilitar a solução dos litígios em Juízo, trazendo propostas de acordo e, quem sabe, até procurando a parte contrária para uma breve composição.

DISPOSITIVO Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DOS AUTORES para a) condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor do primeiro Autor, menor impúbere, T.

L.

C.

B., no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo IPCA -IBGE, nos termos da Súmula 362 do STJ; e juros de mora de 1% ao mes a partir da citação. b) condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor da segunda Autora, Sra.

ANDREIA DO SOCORRO SILVA CAVALERO no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo IPCA -IBGE, nos termos da Súmula 362 do STJ; e juros de mora de 1% ao mes a partir da citação . c) condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor do terceiro Autor Sr.

LEANDRO LENO MORAES BARBOSA no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo IPCA -IBGE, nos termos da Súmula 362 do STJ; e juros de mora de 1% ao mes a partir da citação d) Condenar a Ré ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação.

Intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para que se manifeste em 15 (quinze) dias da presente sentença, nos termos do artigo 178.

Inciso II do CPC.

Intime-se a DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Transitado em julgado, arquivem-se.

Belém, 28 de setembro de 2021.

MARCO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO Juiz de Direito respondendo pela 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém