TJPA - 0811189-43.2021.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COMPRA E VENDA DE LOTE.

ATRASO NA ENTREGA.

TUTELA DE URGÊNCIA.

LUCROS CESSANTES.

CLÁUSULA PENAL.

POSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO AUTOR.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE. 1.

Em que pese a previsão de cláusula penal no contrato, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de facultar ao adquirente do imóvel a escolha entre pleitear lucros cessantes ou a incidência da cláusula penal. 2.

Tendo o juízo de origem deferido o pagamento de lucros cessantes em patamar razoável e dentro dos parâmetros usualmente fixados em casos semelhantes, a decisão não merece reforma. 3.

O pagamento dos lucros cessantes deve perdurar até a efetiva entrega do imóvel, o que será apurado em primeira instância. 4.

Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

ACÓRDÃO ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

PROCESSO: 0811189-43.2021.8.14.0000 (PJE) SEC. ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: QUARTZO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA ADVOGADO: Roland Raad Massoud, OAB/PA Nº 5.192 AGRAVADO: ANNA PAULA FERREIRA PAES E SILVA ADVOGADO: Millena Cardoso Miranda, Nº OAB/PA 18.075 RELATOR: DES.

RICARDO FERREIRA NUNES DECISÃO Vistos etc.

Analisando o recurso interposto, verifico desde logo, o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, estando a matéria tratada inserida no rol do art. 1.015 do NCPC, razão pela qual passo a apreciá-lo.

Da leitura dos autos, observa-se que o recurso em tela se insurge contra a decisão proferida pelo juízo da 11ª Vara Cível e Empresarial de Belém nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais (proc. nº 0841920-89.2021.8.14.0301), ajuizada por ANNA PAULA FERREIRA PAES E SILVA em face de QUARTZO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, ora recorrente.

Entendeu o juízo a quo, restarem presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida de urgência, nos seguintes termos: “Pois bem.

Examinando os autos, verifico que se encontra plenamente configurado o atraso na obra, na medida em que o contrato de compra e venda firmado entre as partes previa que a entrega da unidade se daria até o mês de dezembro de 2018 (item 8.1 – Id.

Num. 30052234 - Pág. 7).

Outrossim, a incidência da cláusula de tolerância no caso concreto não teria o condão de infirmar a conclusão de que há inegável mora contratual, já que somente possibilitaria o deslocamento do prazo final para junho de 2019, data essa há muito já superada no momento em que houve a propositura da presente ação (julho de 2021).

Diante da situação vivenciada nos autos, constatada a privação do uso da coisa (terreno não edificado), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que os danos materiais são presumidos, admitindo a indenização por lucros cessantes correspondentes aos aluguéis que o promitente comprador poderia ter recebido durante o referido período.

Logo, no tema em debate, inegável a existência de probabilidade na pretensão jurídica do autor.

Contudo, quanto ao valor pleiteado à título de lucros cessantes, entendo como justo e proporcional sua fixação no percentual mensal de 0,5% (meio por cento) sobre o preço do valor do imóvel, conforme voto da Relatora Mary Grün (TJ/SP, 7ª Câmara de Direito Privado APL 10057131020138260704 SP 1005713-10.2013.8.26.0704), abaixo transcrito: (...) Portanto, considero estar presente os requisitos necessários para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, o que exige a sua concessão.

Diante do exposto, e considerando o que mais consta dos autos, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA pleiteada, determinando que a ré pague ao autor, a título de lucros cessantes em razão do atraso na obra e a contar da presente decisão, o valor mensal corresponde a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, até a sua efetiva entrega.” No recurso, aduz que o contrato firmado entre as partes previa cláusula penal direcionada à construtora na hipótese de atraso na entrega do obra, equivalente a 0,3% do preço reajustado da unidade imobiliária e, de acordo com o TEMA 970 do STJ não haveria possibilidade de cumulação nem substituição pelos lucros cessantes, tal como ocorreu na decisão agravada.

Com base nesses argumentos, postulou concessão de feito suspensivo. É o relato do necessário.

Decido.

Preleciona o artigo 1.019, inciso I do Código de Processo Civil que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Pois bem, para que isto ocorra, é necessário que, nos termos do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, o agravante demonstre que o efeito imediato da decisão recorrida cause risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e, demonstre a probabilidade de provimento do recurso.

No caso vertente, por ora, entendo que a agravante não logrou demonstrar a probabilidade de provimento deste agravo.

Digo isso porque, embora a agravante defenda a aplicação do TEMA 970, STJ, tal precedente, a priori, não se aplica ao caso vertente.

A tese firmada nesse julgamento foi a seguinte: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Da simples leitura da tese firmada pela Corte Superior, vislumbra-se que não se amolda ao caso ora em análise, visto que não houve cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal prevista no contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes.

Ademais, esse julgamento, restou definido que a cláusula penal eventualmente existente no contrato deveria representar valor locativo como forma de reparação pela impossibilidade de uso do imóvel durante o período de mora da construtora: Registra-se, ainda, que em julgado mais recente, o próprio Superior Tribunal de Justiça oportunizou aos compradores a possibilidade de escolha entre pleitear a cobrança de lucros cessantes e/ou a incidência da cláusula penal, conforme se verifica a seguir: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

OMISSÕES OU CONTRADIÇÕES.

INEXISTÊNCIA.

ATRASO NA ENTREGA DO BEM.

PRAZO DE TOLERÂNCIA.

INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE.

SÚMULA 83/STJ.

LUCROS CESSANTES.

APLICAÇÃO FUNDADA EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

SÚMULA 7/STJ.

INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL FIXADA PARA O PROMITENTE COMPRADOR EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA.

CABIMENTO.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

POSSIBILIDADE DE ESCOLHA, PELO RECORRENTE, ENTRE LUCROS CESSANTES OU CLÁUSULA PENAL.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Não há nenhuma omissão ou mesmo contradição a serem sanadas nas decisões proferidas por esta relatoria, pois ambas foram devidamente fundamentadas, expedindo as razões de fato e de direito de seu entendimento. 2.

O acórdão concluiu ser válida a cláusula de tolerância para a disponibilização do imóvel, com suporte na ausência de abusividade.

Essa previsão está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ. 3.

Não cabe a apreciação do pleito por elevação da multa contratual para 1% por mês de atraso na entrega da unidade imobiliária, tendo em vista que a fixação em 0,5% do valor do contrato foi estipulada com base no contexto fático da causa, a acarretar a incidência da Súmula 7/STJ. 4.

A jurisprudência desta Corte Superior assentou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1.631.485/DF, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019). 5.

O entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019).

Portanto, é necessário facultar ao recorrente a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal). 6.

Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1871054/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) Com essas considerações, reputo não demonstrada a probabilidade de provimento deste recurso, estando, à primeira vista, a decisão agravada em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, além do percentual arbitrado na orogem estar dentro dos parâmetros normalmente estabelecidos em casos semelhantes.

Assim, pelo acima exposto, e ausente um dos requisitos cumulativos previstos no art. 995 do CPC, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.

Intime-se a agravada para, querendo, no prazo legal, responder aos termos do recurso, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos para julgamento.

Belém, 30 de novembro de 2021.

DES.

RICARDO FERREIRA NUNES Relator