TJPA - 0801095-02.2022.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0801095-02.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA.

AGRAVADA: TAIANA KELLY MARCAL DA SILVA.

RELATOR: DES.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, interpostos pela MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, contra decisão proferida pelo MM.

JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALVATERRA/PA, que deferiu pedido liminar, em sede de Mandado de Segurança, para o fim de, nos termos do Art. 7º, inc.

III da Lei 12.016, determinar que a autoridade coatora ora impetrada, a saber o Prefeito Municipal de Salvaterra/PA, providencie a convocação, nomeação e posse da candidata impetrante, TAIANA KELLY MARCAL DA SILVA, ora agravada, especificamente no cargo de PROFESSOR - EDUCAÇÃO BÁSICA – ANOS INICIAIS – ESPAÇO URBANO, no Município de Salvaterra/PA, até o julgamento final da ação mandamental.

Foi ainda determinado o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação da municipalidade, para que o impetrado (PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA) cumpra a determinação acima, sob pena de multa de R$-2.000,00 (dois mil reais), por dia de descumprimento, a ser aplicada diretamente sobre o patrimônio da autoridade coatora (PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA), até o limite de R$-30.000,00 (trinta mil reais), a ser revertida em favor da impetrante/agravada.

O agravante relata que a agravada participou do concurso público 2020 – EDITAL nº. 001/2020, proposto pela Prefeitura Municipal de Salvaterra.

Aduz que é impossível prosperar pleito da agravada, posto que inexiste direito líquido e certo.

Afirma que o cargo para o qual a agravada foi aprovada foram ofertadas poucas vagas de provimento imediato, sendo que atualmente a Gestão Municipal encontra-se com suas contas completamente comprometidas em razão do preenchimento das recentes vagas no concurso público, fato que ocasionou um inchaço no orçamento e financeiro do Município de Salvaterra.

Assevera que diante das regras constantes do referido Edital quanto às vagas imediatas e de cadastro de reserva e da conveniência da Administração, não se pode visualizar qualquer ilegalidade no ato apontado como omissivo, haja vista que todas as disposições contidas no instrumento convocatório encontra-se em conformidade com a lei, sendo, além disso, razoáveis e morais.

Afirma que somente a Administração Pública, com base no poder discricionário, pode decidir sobre a nomeação e posse de candidatos aprovados em vagas imediatas e cadastro de reserva, desde que não haja preterição, especialmente no presente caso em que sequer existe equipe multidisciplinar formada na Comarca.

Alega que o Poder Judiciário está interferindo indevidamente nas contas públicas do Município, na medida em que tem determinado a convocação, nomeação e posse de inúmeros candidatos que sequer tem o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que não estão inseridos dentro do número das vagas editalícias previstas no concurso público em questão.

Aduz ainda a ausência de prova pré-constituída que comprove a violação de direito líquido e certo.

Assevera que a simples contratação temporária de servidores para atendimento a excepcional interesse público não se afigura como preterição na convocação de candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas (o que não é o presente caso), e ainda mais quando o prazo de validade do concurso sequer foi superado.

Por fim, requer: “1) Seja o presente agravo recebido na modalidade de Instrumento; 2) Seja concedido ao mesmo efeito suspensivo ativo (CPC, art. 1.019, I), tendo em vista a situação de urgência na qual se encontra, para fins de determinar a suspensão da decisão interlocutória que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela; 3) Seja o agravo de instrumento conhecido, uma vez que preenchidos os pressupostos recursais para tanto; 4) Ao final, requer seja o presente recurso levado a julgamento perante o Órgão Colegiado competente, dando-se total provimento ao mesmo, determinando a cassação da decisão interlocutória recorrida”. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo e, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015, conheço do presente recurso de Agravo de Instrumento e passo a apreciar o pedido de efeito suspensivo nele formulado.

O Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1.019, inciso I, assim prevê: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; É cediço que para o deferimento ou não do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento deve-se aplicar, analogicamente, os requisitos previstos no art. 1.012, § 4º do NCPC, que assim estabelece: Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Do que se extrai do artigo suso transcrito, para a concessão do efeito suspensivo, o relator deverá observar a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Partindo para a análise do caso concreto, em exame aos requisitos mencionados, verifico que o agravante se insurge contra a decisão proferida pelo Juízo a quo (ID n. 8050836), que deferiu pedido liminar, em sede de Mandado de Segurança, para o fim de determinar que a Autoridade coatora impetrada, ora agravante, a saber o Prefeito Municipal de Salvaterra/PA, providencie a convocação, nomeação e posse da candidata impetrante, TAIANA KELLY MARCAL DA SILVA, ora agravada, especificamente no cargo de PROFESSOR - EDUCAÇÃO BÁSICA – ANOS INICIAIS – ESPAÇO URBANO, no Município de Salvaterra, até o julgamento final da ação mandamental.

Ocorre que, conforme a própria impetrante/agravada, fez constar na exordial do mandamus, no referido concurso foram ofertadas 20 vagas imediatas para o cargo de Professor – Educação básica – Anos iniciais – Espaço Urbano, o qual foi homologado em 04.12.2020, tendo sido convocados pela autoridade coatora todos os 20 aprovados e classificados dentro do número de vagas, mas apenas 17 tomaram efetivamente posse, tendo sido expluídos 03 por não terem apresentado documentos necessários no prazo estipulado, assim como houve a exoneração da concursada Edilla Melo Pinho e a desistência de um candidato que configurava a frente da impetrante e mais 05 foram empossados através de liminar, portanto, segundo a agravada, restam 5 vagas não preenchidas e 05 empossadas, com isso sobe 10 pontos na classificação do cadastro de reserva ficando da seguinte forma: “Taiana Kelly Marçal da Silva, 7º lugar no cadastro de reserva e 37º na ordem de classificados geral.” A agravada no mandado de segurança asseverou que está dentro das 85 vagas previstas para o cadastro de reserva no edital, no entanto, ao invés da autoridade coatora nomear a concursada prefere, contratar pessoal temporário para o exercício da mesma função, como prova juntou a relação de professores temporários e seus contracheques.

Em uma análise perfunctória, verifico que a agravada se encontra fora do número de vagas ofertadas, estando, tão somente em cadastro de reserva, sendo que nos Tribunais Superiores já há entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que neste momento não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA.

INOVAÇÃO RECURSAL.

INVIABILIDADE. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3.

Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 66.000/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021) Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados.

Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/88.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III.

Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.

No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V.

Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 58.192/MG, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei) Ora, diante do caso concreto, ao menos neste exame não exauriente, vislumbro a presença do perigo de lesão grave e de difícil reparação alegados, tendo em vista que a determinação de inclusão da agravada no cargo de PROFESSOR - EDUCAÇÃO BÁSICA – ANOS INICIAIS – ESPAÇO URBANO, no Município de Salvaterra/PA, em desacordo com o número de vagas ofertadas inicialmente por certo ensejará dispêndio de recursos financeiros não previstos no orçamento da municipalidade.

Ante ao exposto, nos termos do art. 1.019, I, do NCPC, DEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO ATIVO requerido, até ulterior deliberação.

Intimem-se a agravada para, caso queira e dentro do prazo legal, responda ao recurso, sendo-lhe facultado juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público.

Comunique-se ao Juízo a quo acerca da decisão ora proferida.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

Belém/PA, data da assinatura digital. ____________________________ Des.

Mairton Marques Carneiro Relator