TJPA - 0825523-91.2017.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém Processo nº. 0825523-91.2017.8.14.0301 Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por MARJA RONELLE LOPES CAVALCANTE em face do MUNICÍPIO DE BELÉM.

Narra a inicial, em síntese, que a autora firmou contrato particular de cessão de direitos e obrigações com a Sra.

Shirley Rangel Carvalho Oliveira e o Sr.

Adriano Carvalho Oliveira, com anuência da Luxemburgo Incorporadora LTDA, referente a uma unidade imobiliária no Condomínio Torre Parnaso.

Aduz que ao comparecer à Secretaria Municipal de Finanças de Belém para fins de emissão da guia de recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), foi surpreendida com a cobrança dúplice do tributo, a primeira incidente sobre o compromisso de compra e venda dos antigos promitentes compradores, Sra.

Shirley e Sr.

Adriano, com a promitente vendedora, a incorporadora; e a segunda incidente sobre o contrato celebrado pela demandante.

Sustentou que somente adimpliu com o pagamento do imposto referente ao seu negócio jurídico, por entender que somente este seria fato gerador do tributo em apreço.

Afirma, contudo, que o Cartório de Registro de Imóveis de Belém se recusou a registrar sua escritura de compra e venda (contrato de financiamento) diante da ausência do pagamento integral do imposto.

Pugna, ao fim, pela declaração, incidenter tantum, de inconstitucionalidade do art. 2º, IV, ‘e’ e do art. 9º, ambos da Lei Municipal nº 8.792/2010.

Ato contínuo, requer a declaração da ilegalidade e nulidade da cobrança do ITBI incidente sobre o compromisso de compra e venda firmado entre os antigos promitentes compradores e a incorporadora (promitente vendedora) e que o imposto devido incida somente após a efetiva transmissão do bem com o registro do contrato de financiamento no Cartório de Registro de Imóveis.

O feito foi inicialmente distribuído ao Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Belém, o qual declinou da competência em decisão de ID n. 2469053, sendo os autos redistribuídos a este Juízo.

Em decisão de ID n. 2536380 foi deferido o pedido de tutela provisória de urgência para: a) determinar a suspensão da exigibilidade do crédito de ITBI em litígio; b) compelir o Oficial do Cartório a registrar o contrato de financiamento celebrado entre a autora, a instituição financeira e a incorporadora, sem a exigência de antecipação do pagamento de ITBI; c) determinar a autora a complementar, por meio de depósito judicial, o valor que entende devido para a adequada quitação do ITBI.

O Município de Belém ofereceu contestação em ID n. 2749550 alegando, em suma, a impossibilidade de concessão do pedido de tutela antecipada, diante da ausência de prova inequívoca e verossimilhança do direito alegado.

No mérito, defendeu a legalidade da cobrança e a constitucionalidade da legislação municipal, de modo que o fato gerador do ITBI compreende tanto a transmissão onerosa de imóveis por meio de compromisso de compra e venda, como por meio do contrato de cessão de direitos e obrigações sobre o bem.

Afirma que o fato gerador do tributo em análise é complexivo, pois a transferência do imóvel ocorre em várias etapas preparatórias, o que permite que seja exigido antes mesmo do último evento, qual seja, registro da transferência do cartório de registro de imóveis, haja vista que toda a cadeia transacional gera a transmissão do bem.

Finalmente, sustenta que pela realidade prática e social, a transferência de propriedade ocorre com o contrato, sendo o registro imobiliário um mero ato de formalização da transmissão, razão pela qual o compromisso de compra e venda dos antigos promitentes compradores com a incorporadora é fato gerador do imposto, o que autoriza a cobrança da exação.

O Município de Belém comunicou a interposição de Agravo de Instrumento em ID n. 2760709.

Decisão de ID n. 2803640 manteve a liminar por seus jurídicos e legais fundamentos.

Réplica apresentada em ID n. 5015783 ratificando os termos da inicial.

Vieram-me os autos conclusos. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Inicialmente consigne-se a desnecessidade de produção de outras provas, razão pela qual resta autorizado o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

I.

DA CONCESSÃO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA DEFERIMENTO DA MEDIDA.

MERO INCONFORMISMO.

O Município de Belém sustentou a impossibilidade de concessão do pedido de tutela provisória de urgência diante da ausência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações da autora.

Não obstante, nota-se que se trata de mera irresignação da parte ré com a decisão prolatada por este Juízo, a qual trouxe ampla fundamentação para o deferimento da medida, ainda em sede de cognição sumária.

A reforma judicial da decisão deve ser buscada por meio do recurso adequado, tendo a municipalidade, inclusive, comunicado a interposição de Agravo de Instrumento em ID n. 2760709.

Nessa toada, uma vez que os requisitos legais da tutela de urgência já foram analisados por este Juízo, não havendo alteração na situação fática, não se faz necessário nova apreciação, mormente considerando que, nesta fase processual, a apuração das alegações de fato e de direito das partes em cotejo com as provas constantes nos autos consiste em atividade jurisdicional exauriente.

Passa-se a análise do mérito da demanda.

II.

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO.

APRECIAÇÃO INCIDENTAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

Cumpre destacar que a fundamentação da pretensão autoral se sustenta, em sua maioria, em alegações de inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação municipal que criou as hipóteses de incidência do ITBI e o momento de seu recolhimento.

Assim, impende realizar breve análise acerca do controle de constitucionalidade incidental a ser praticado pelo juízo monocrático de primeiro grau, tendo em vista que o mérito da demanda recai exatamente sobre tal atuação jurisdicional do juízo.

Os juízos monocráticos possuem competência para declarar, inclusive de ofício, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com fito de não o aplicar em determinado caso concreto levado a seu conhecimento, cabendo ressaltar que não se faz necessário, para tanto, procedimento específico, bastando que o faça por sentença devidamente fundamentada.

Complementando o tema, anota Clever Vasconcelos: “Pela via difusa o que se discute em juízo é um litígio concreto, e a inconstitucionalidade da lei é arguida incidentalmente, por via de exceção, como questão prejudicial.

Significa dizer que o reconhecimento da inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação.

Porém, o seu enfrentamento é pressuposto para o julgamento do mérito.

Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o juiz julga o pedido principal (v.

RTJ 95/102”. (VASCONCELOS, Clever.

Curso de direito constitucional. 4. ed.

São Paulo: Saraiva. 2017).

Conforme se verifica, na via de exceção a declaração da inconstitucionalidade constitui uma situação que deve ser solucionada, pois dela depende a resolução da causa principal do litígio.

Não é ainda declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas tão somente declaração de inconstitucionalidade num caso concreto.

Há que se dizer também que a decisão proferida pelo Juízo, na via de exceção, gera efeito apenas entre as partes, não fazendo, desse modo, coisa julgada perante terceiros, ou seja, a solução deverá ser utilizada apenas para o caso em questão.

Não se verificando preliminares processuais nem outras questões prejudiciais, passa-se ao julgamento do mérito da causa.

III.

DO MÉRITO. a) FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

EFETIVA TRANSFERÊNCIA DO BEM COM A AVERBAÇÃO DO CONTRATO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 2º, IV, ‘e’, DA LEI MUNICIPAL Nº 8.792/2010.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de inclusão do contrato de compromisso de compra e venda como fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 156, inciso II, que compete aos Municípios instituir imposto sobre a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Nesse mesmo viés, o Código Tributário Nacional estabelece: Art. 35.

O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. (grifos nossos) Observa-se que o conceito de transmissão de propriedade de bem imóvel é aquele fixado na legislação civil, de modo que a lei tributária não pode alterar sua definição, seu conteúdo ou o seu alcance para aumentar ou reduzir o limite da competência tributária de determinado ente público (art. 110 do CTN).

Nesse espeque, em atenção ao que prevê o Código Civil, a transmissão de propriedade de bem imóvel se opera mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do seu art. 1.245 e, como corolário, a aquisição de um direito real sobre um bem imóvel somente se aperfeiçoa neste momento, isto é, com o registro (art. 1.227 do CC).

Destarte, tem-se que o fato gerador do ITBI é o registro do instrumento público ou particular de transferência de propriedade no cartório imobiliário respectivo, momento eleito pela legislação privada como o marco para a efetiva transmissão da propriedade por atos inter vivos.

Embora o processo da cadeia transacional seja composto por vários procedimentos formais necessários para a validade e eficácia do negócio jurídico firmado entre os pactuantes, não se pode ampliar os efeitos do último ato, qual seja a transferência da propriedade pelo registro do contrato em cartório, para as etapas anteriores, sob pena de esvaziar a finalidade de cada instituto.

Logo, somente o registro do título translativo no cartório imobiliário competente tem o condão de transferir a propriedade do bem objeto da avença.

Por sua vez, não merece guarida a alegação do Município quanto à ampliação do alcance do compromisso de compra e venda para considerá-lo direito real que autorize a incidência tributária.

Isto porque, em que pese o art. 1.225 do Códex Civilista ter elencado o direito do promitente comprador do imóvel como um direito real, o art. 1.417 do mesmo diploma normativo esclarece que se trata de direito real à aquisição do imóvel, desde que preenchidos alguns requisitos, in verbis: Art. 1.417.

Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Art. 1.418.

O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Assim, o compromisso ou promessa de compra e venda, ainda que registrado no cartório, não transmite a propriedade do bem.

Confere ao promitente comprador, isto sim, o direito real de adquirir o bem, oponível a terceiros, o qual pode ser pleiteado, inclusive, por meio de adjudicação compulsória.

Importante registrar, ainda, que o Município requerido defende a natureza de direito real do compromisso de compra e venda nos termos das leis nº 4.380/64 e nº 6.766/79.

No entanto, é hialino que estas legislações também conferem a natureza de direito real somente às promessas que estejam registradas em Cartório de Registro de Imóveis conforme previsão do art. 69 da Lei 4.380/64 e do art. 25 da Lei nº 6.766/79.

Nessa linha de raciocínio, portanto, a legislação somente autoriza a incidência de ITBI sobre a cessão ou transmissão pelo promitente comprador do seu direito real de aquisição de imóvel, o qual estará perfectibilizado, ratifique-se, se houver o registro da promessa no cartório imobiliário, e desde que o contrato não contenha cláusula de arrependimento.

Em outras palavras, o mero instrumento de promessa de compra e venda de unidade imobiliária não constitui fato gerador do ITBI, estando ou não registrado no cartório respectivo.

Com efeito, importante distinguir os efeitos advindos do registro do contrato no cartório imobiliário.

Na hipótese de não haver registro deste contrato, o promitente comprador possui apenas um direito pessoal à aquisição do bem, que pode ser arguido na esfera obrigacional, ou seja, inter partes.

Se, eventualmente, o promitente comprador vier a firmar um contrato de cessão deste direito, não haverá a incidência do imposto.

Por outro lado, se o promitente comprador registrar o compromisso de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, não havendo cláusula de arrependimento, passa a ter um direito real à aquisição do bem, oponível erga omnes, de modo que, se posteriormente firmar contrato de cessão destes direitos, haverá, neste momento, a incidência do tributo.

Acerca do assunto, cita-se o entendimento de Helton Kramer Lustoza: Quanto à promessa de compra e venda, trata-se de contrato preliminar que atribui ao promitente comprador a expectativa de ser proprietário do imóvel, atribuindo o direito de obter transferência imobiliária no momento do pagamento do valor acordado.

Considerando que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel, a jurisprudência pátria possui posicionamento no sentido de que não incide ITBI sobre o registro da promessa de compra e venda imobiliária.

Situação diversa ocorre quando há a cessão dos direitos de promessa de compra e venda, pois, por força do art. 1.225, VII, do Código Civil, o direito do promitente comprador é um direito real, sendo que sua cessão é passível de incidência do ITBI.

Com isso, a transferência de titularidade do direito sobre o contrato de compromisso de compra e venda gera obrigação de pagar o ITBI, não sob o fundamento de transmissão da propriedade, mas sim pela transferência de direitos reais sobre o imóvel. (grifos no original). (CASTRO, Eduardo M.

L.

Rodrigues de; LUSTOZA, Helton Kramer; DIAS JR., Antonio Augusto.

Tributos em Espécie. 8. ed. rev.

Salvador: JusPodivm, 2021. p. 983) O Supremo Tribunal Federal e o Eg.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará já sedimentaram o entendimento de que não incide o imposto no caso de contrato de promessa de compra e venda, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE.A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel.

Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro.

Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível.

Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifos nossos). (STF.

ARE 805.859-AgR, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 10/02/2015.

DJe: 09/03/2015).

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ITBI.

COBRANÇA DO TRIBUTO NO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E NO MOMENTO DO REGISTRO.

DUPLICIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO MESMO FATO GERADOR.

PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I- A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis -ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art.35, II, do CTN.

Dessa forma, não incide o ITBI em promessa de compra e venda, na medida que se trata de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo.

Precedentes. (Grifos nossos).(TJE/PA.

AI nº 0801567-76.2017.8.14.0000.

Rela.

Desa.

Diracy Nunes Alves. Órgão Julgador: 2ª Turma de Direito Público.

Julgamento: 22/03/2021.

Publicação: 29/03/2021).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 1124), fixou a tese de que o contrato de cessão de direitos não é fato gerador do ITBI, não incidindo, pois, este imposto na referida operação, mas tão somente quando da transferência da propriedade mediante o registro do título translativo em cartório.

Veja-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

FATO GERADOR.

COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS.

IMPOSSIBILIDADE.

EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO.

PRECEDENTES.

MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO CONHECIDO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (Grifos nossos).(STF.

ARE 1294969.

REL.

MINISTRO PRESIDENTE LUIZ FUX. ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO.

JULGAMENTO: 11/02/2021.

PUBLICAÇÃO: 19/02/2021) Conclui-se, portanto, que é inconstitucional a incidência do ITBI sobre o contrato de promessa de compra e venda ou da cessão destes direitos, haja vista que estes negócios jurídicos não constituem fatos geradores do imposto.

Entrementes, utilizando-se de sua competência tributária constitucional, o Município de Belém promulgou a Lei Municipal nº 8.792/2010, disciplinando o ITBI.

No que tange ao fato gerador do imposto, assim dispõe a legislação municipal: Art. 2º.

O ITBI incide sobre as transmissões dos bens imóveis, situados nas áreas rurais e urbanas do Município de Belém, e dos direitos a eles relativos, estando compreendidos na incidência do imposto: [...] IV - a transmissão de direitos reais sobre imóveis, compreendendo: [...] e) promessa de compra e venda pura ou condicional. (Grifos nossos) Depreende-se do dispositivo legal que o ITBI incidirá sobre a transmissão de direito reais provenientes da promessa de compra e venda, a qual, consoante já explicado, somente adquire esta natureza se for registrada em cartório.

Qualquer outra interpretação no sentido de admitir que o contrato de promessa de compra e venda seja fato gerador do imposto é inconstitucional, devendo ser afastada, pois dissonante da melhor doutrina e dos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.

No caso em apreço, da análise da documentação colacionada nos autos, verifica-se que primeiramente foi firmado contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma entre a Sra.

Shirley Rangel Carvalho Oliveira e o Sr.

Adriano Carvalho Oliveira, na qualidade de promitentes compradores, e a Luxemburgo Incorporadora LTDA, como promitente vendedora, na data de 31 de março de 2011 – ID n. 2442293.

Posteriormente, em 20 de outubro de 2016, foi pactuado instrumento particular de promessa de cessão de direitos e obrigações entre a Sra.

Shirley Rangel Carvalho Oliveira e o Sr.

Adriano Carvalho Oliveira, como cedentes, e a sra.

Marja Ronelle Lopes Cavalcante, como cessionária, com anuência da incorporadora – ID n. 2442291.

Não obstante, nenhum dos referidos contratos foi registrado no competente Cartório de Registro de Imóveis, conforme se infere da matrícula do imóvel de ID n. 2442290, em que na cadeia dominial do bem somente consta como proprietária a Luxemburgo Incorporadora LTDA, sem averbação de alteração posterior, que não seja a conclusão da obra e a concessão do “Habite-se”.

Desse modo, diante da ausência do registro da promessa de compra e venda, o promitente comprador não adquiriu o direito real de aquisição do imóvel e, pari passu, o contrato de cessão de direitos não constitui fato gerador do ITBI, haja vista que não houve cessão de nenhum direito real.

Destarte, qualquer cobrança de ITBI sobre as operações acima detalhadas é ilegal e inconstitucional, pois não possui substrato fático e jurídico que ampare sua incidência, o que enseja o acolhimento da pretensão autoral neste mote. b) DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ITBI ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

INCONSTICIONALIDADE DO ART. 9º DA LM Nº 8.792/2010.

A segunda questão controvertida diz respeito à impossibilidade de cobrança do ITBI antes do efetivo registro do título translativo de propriedade no Cartório competente.

Afirma a autora que tentou realizar o registro do contrato de financiamento, o qual tem natureza de escritura pública, porém teve seu pedido negado pelo Oficial do Cartório ao argumento de que estava pendente o pagamento da integralidade do tributo incidente na espécie e que a averbação do contrato na matrícula pressupõe o recolhimento total do imposto.

Ora, como já amplamente exposado, o fato gerador do tributo em análise somente se aperfeiçoa quando do registro do título translativo em cartório imobiliário.

Ou seja, a cobrança da exação apenas é autorizada a partir deste momento, com a efetiva transferência da propriedade do imóvel, nos termos da decisão do Pretório Excelso no ARE 759.964 AgR, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

FATO GERADOR.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel. 2.

A jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida. 3.

Agravo regimental provido. (grifos inexistentes no original). (STF.

ARE 759.964 AgR.

REL.

MIN.

EDSON FACHIN.

JULGAMENTO: 15/09/2015.

PUBLICAÇÃO: 29/09/2015) Outro não é o ensinamento de Marcelo Colombelli Mezzomo: [...] deve incidir o ITBI após o registro e não antes, como tem urdido a viciosa praxe de nossos Cartórios e Tribunais.

Só a transmissão após o registro que constitui o direito frente ao sujeito passivo total.

O direito real só se cria per se stante quando seu exercício é a fonte da publicidade indispensável. (Grifo nosso). (MEZZOMO apud CASTRO, Eduardo M.

L.

Rodrigues de; LUSTOZA, Helton Kramer; DIAS JR., Antonio Augusto.

Tributos em Espécie. 8. ed. rev.

Salvador: JusPodivm, 2021. p. 1001).

Corrobora, ainda, com esse entendimento o Eg.

TJE/PA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.

COBRANÇA DE MULTA PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ITBI ANTES DO RIGISTRO.

NÃO CABIMENTO.

FATO GERADOR.

REGISTRO DO ATO NO CARTÓRIO COMPETENTE.

INEXIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.

MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A questão em análise reside em verificar se há legalidade na cobrança antecipada do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) antes do fato gerador. 2.

Nos termos do artigo 156, II, da CF/88, o fato gerador do ITBI é a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, inter vivos por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluídos os de garantia, bem como direitos à sua aquisição. 3.

A transmissão dos imóveis ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, de modo que, antes deste ato, o alienante continua na condição de proprietário do imóvel, nos termos do artigo 1.245, §1º, do CC/02. 4.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a cobrança do referido tributo deverá ser efetuada, tão somente, após a ocorrência do fato gerador, inexistindo fundamento para a exigência antecipada do tributo na forma sustentada pelo Recorrente. 5.

O Ente Municipal deu causa ao incidente, ao cobrar título que não é devido, bem como, restou incontroverso o êxito do Apelado na demanda, vez que o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade ensejou a extinção do processo executório, de modo que, não há que se falar em exclusão da verba honorária de sucumbência.6.

Recurso conhecido e desprovido. (Grifos nossos).(TJE/PA.

APELAÇÃO 0000423-92.2011.8.14.0301.

RELA.

DESA.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA. ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

JULGAMENTO: 09/11/2020.

PUBLICAÇÃO: 06/12/2020) Portanto, conforme assente na jurisprudência pátria, não é legítima a exigência de recolhimento do ITBI antes do competente registro imobiliário.

Não obstante, o art. 9º da LM nº 8.792/2010 define que o imposto deverá ser pago antes do registro em cartório do título translativo de propriedade.

Ou seja, a legislação municipal definiu momento anterior à ocorrência do fato gerador do ITBI como o adequado para o pagamento da obrigação tributária que sequer tinha surgido, contrariando as normas constitucionais e legais de regência da matéria.

Como é cediço, o CTN determina que a obrigação tributária principal somente surge com a ocorrência do fato gerador (ex vi do art. 113, §1º).

Destarte, não se concretizando o fato gerador do tributo, não há que se falar em obrigação tributária e, portanto, é ilegal a cobrança de pagamento de tributo.

Com efeito, por meio da decisão liminar que concedeu o pedido de tutela provisória (ID n. 2536380), o instrumento particular de compra e venda de imóvel – financiamento nº 071756230012184, com eficácia de escritura pública (Lei nº 4.380/64 e Lei nº 5.049/66) e com cláusula de alienação fiduciária em garantia (Lei nº 9.514/97) celebrado entre a autora (compradora), a Luxemburgo Incorporadora LTDA (vendedora) e o Banco Santander (interveniente quitante) – ID n. 2442298, foi registrado em cartório, gerando a transferência de propriedade do bem imóvel objeto do pacto.

Assim, apenas neste momento, houve o cumprimento dos requisitos da legislação privada para transferência de propriedade do imóvel e, como corolário, ocorreu o fato gerador do tributo, autorizando, pois, a cobrança da exação.

Em suma, no presente caso, tem-se a perfectibilização de apenas um fato gerador do ITBI, qual seja, a transferência da propriedade do bem em questão por meio do registro do contrato de financiamento no cartório imobiliário.

As outras contratações não têm lastro legal para a incidência da legislação tributária e atuação da Fazenda Pública Municipal.

IV.

PARTE DISPOSITIVA.

ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas e confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na exordial para: a) PROCEDER à interpretação conforme a Constituição do art. 2º, IV, ‘e’, da LM nº 8.792/2010, de modo a somente admitir a incidência de ITBI sobre a cessão ou transferência dos direitos reais da promessa de compra e venda quando registrada no cartório competente; RECONHECER a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do art. 9º da LM nº 8.792/10, especificamente quanto à palavra “antes”, para afastar a cobrança do tributo em momento anterior à ocorrência do fato gerador, ambos com fulcro no art. 156, inciso II, da CRFB; b) DECLARAR a nulidade da guia de recolhimento de ITBI, DAM nº 43.8.035241-7, sequencial nº 909.803, no valor de R$8.129,56 (oito mil, cento e vinte e nove reais e cinquenta e seis centavos), referente ao contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma entre a Sra.

Shirley Rangel Carvalho Oliveira e o Sr.

Adriano Carvalho Oliveira, na qualidade de promitentes compradores, e a Luxemburgo Incorporadora LTDA, como promitente vendedora; c) RECONHECER que o ITBI somente é exigível após a ocorrência do fato gerador, ou seja, após o registro do título translativo no cartório competente, de modo que não pode ser cobrado em momento pretérito.

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Diante do princípio da causalidade, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do causídico da Autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, § 3º, inciso I, § 4º, inciso III, do CPC.

Custas e despesas processuais adiantadas pela parte autora devem ser ressarcidas pelo ente Público após o trânsito em julgado, caso haja solicitação de cumprimento de sentença.

Encaminhe-se os autos ao E.

TJPA para fins de reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, do CPC.

Considerando que não há comprovação do pagamento da diferença que a parte autora entende devida para a quitação do ITBI, intime-se a Sra.

Marja Ronelle para, no prazo de 5 (cinco) dias, realizar a complementação do valor de R$ 114,16 (cento e quatorze reais e dezesseis centavos), devidamente atualizado, através de depósito judicial, em subconta aberta pela Secretaria vinculada a conta única do Poder Judiciário, em nome da parte e à ordem do Juízo, nos termos do art. 1.058 do CPC, devendo a Secretaria diligenciar para o cumprimento, observadas as formalidades legais.

Com o recolhimento, autorizo o levantamento da quantia pelo Município de Belém, expedindo-se o competente alvará eletrônico de levantamento ou transferência, conforme o caso.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa no Sistema Libra e arquive-se os presentes autos, com as cautelas legais.

Sem custas.

P.

R.

I.

C.

Belém, 7 de fevereiro de 2022.

Luiz Otávio Oliveira Moreira Juiz respondendo pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital