TJPA - 0804171-34.2022.8.14.0000

PROCESSO Nº 080417134.2022.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL COMARCA: BELÉM (3º VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL) AGRAVANTE: RAL EMPREENDIMENTOS LTDA (ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - OAB/SP Nº 128.341) AGRAVADO: ESTADO DO PARA (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO) Proc.

Ref. 08138402320188140301 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL interposto por RAL EMPREENDIMENTOS LTDA, contra decisão proferida pelo juízo da 3º Vara de execução fiscal da comarca da capital que denegou a tutela antecipada, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ajuizada em face do ESTADO DO PARÁ (Proc. nº 08138402320188140301).

Alega a agravante que na qualidade de contribuinte encontra-se compelida ao pagamento do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica com alíquota superior à alíquota interna geral, em total arrepio ao princípio da seletividade, razão pela qual ajuizou a ação de origem, requerendo a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota básica e a incidente sobre o fornecimento de energia elétrica exigida na conta contrato de sua unidade consumidora.

Pretende, em suma, o reconhecimento do direito de recolher o aludido imposto com base na alíquota não majorada de 17%, ao invés de 25% determinada pelo agravado, em observância aos princípios da seletividade e isonomia, por se tratar de serviço essencial, argumentos rechaçados pela decisão agravada que indeferiu a medida liminar.

Inconformada, com esteio no precedente do Tema 745 da Repercussão Geral do STF, requer a reforma da decisão agravada e a concessão de tutela recursal, sob o argumento de que se revela manifestamente inconstitucional/ilegal a pretensão fazendária, de modo que a Agravante busca liminarmente o amparo jurisdicional necessário para obter declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que legitime a manutenção das aludidas cobranças, bem como restituir-se dos valores indevidamente recolhidos.

Considerando que a matéria já se encontra pacificada no âmbito da Excelsa Corte, já tendo ocorrido inclusive a modulação dos seus efeitos, considera que há elementos suficientes que evidenciem a probabilidade do direito, bem como que é patente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, eis que ainda continua sofrendo a cobrança da exação por parte do Agravado, que por exercer atividade vinculada e obrigatória, e, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, continuará lançando e cobrando o malfadado imposto mediante a ameaça de aplicação de multas e penalidades, não restando alternativa senão buscar o amparo jurisdicional.

Ciente, portanto, do entendimento da Suprema Corte no julgamento do Tema 745, no sentido de que a lei estadual que impõe alíquota de ICMS para os serviços de telecomunicações e de energia elétrica superior à alíquota geral é, categoricamente, inconstitucional, requer a reforma da liminar para que seja concedida a antecipação dos efeitos da Tutela de Urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a energia elétrica em percentual consideravelmente superior à alíquota interna geral.

Argumenta que a energia elétrica, porquanto indispensável à sobrevivência do homem, deve receber tratamento tributário mais brando do que outros bens menos essenciais ao indivíduo, tais como: cigarros, carros de luxo, munições, etc., contudo, que, em cristalina afronta ao art. 155, §2º, inc.

III, da Constituição Federal, o Estado do Pará promove a exigência do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em percentual consideravelmente superior à alíquota interna geral, alçando-os à condição de bens/serviços supérfluos, à margem da mensuração da essencialidade destes produtos.

Afirma que o Decreto nº. 4.676/2001 (RICMS/PA), mais especificamente no seu art. 20, traz em seus incisos o percentual incidente sobre a base de cálculo que resultará na grandeza econômica da obrigação tributária, determinando a incidência de uma alíquota de 25% nas operações com energia elétrica, enquanto que como alíquota ordinária, para as demais operações, estabelecera em 17%.

Nesse contexto, assevera que com claro esteio na Constituição Federal, bem como na jurisprudência do STF e dos Tribunais de Justiça, inegável ser verossímil a inconstitucionalidade da cobrança.

Por outro lado, diz ser inequívoco que o Agravado, por exercer atividade vinculada e obrigatória (CTN, art. 142, § único), continuará efetuando a indevida cobrança sobre os valores em debate, tornando-se cristalino o fundado receio de dano irreparável.

Ademais, afirma que caso continue recolhendo imposto indubitavelmente indevido, poderá aguardar até mesmo uma década para recuperar os valores em debate, o que atenta contra o princípio da razoabilidade, não se podendo olvidar que enquanto suportam elevada carga tributária – neste caso, de forma injusta – as empresas geram riquezas para o país, além de inúmeros empregos.

Finalmente, refere que não há perigo de irreversibilidade da medida, posto que restará suspensa, obviamente, apenas a exigibilidade do crédito tributário.

Assim, requer-se a concessão de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, suspendendo-se, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a energia elétrica em percentual consideravelmente superior à alíquota interna geral; autorizando à Agravante a fruição da alíquota prevista para as operações ordinárias do art. 20, inc.

VI, do RICMS/PA. É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do pedido de tutela recursal - efeito ativo ao agravo.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a decisão interlocutória que indeferiu o pedido liminar formulado pela ora agravante, de suspensão de exigibilidade da cobrança de ICMS com alíquota percentual de 25% (vinte e cinco por cento), incidente sobre o consumo de energia elétrica, por entender que deveria ser cobrado o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto no inciso VII, artigo 12, da Lei Estadual nº 5.530/89 e inciso VI do artigo 20 do RICMS/PA.

Para a análise de tal pedido, necessário se faz observar o que preceituam os artigos 995, parágrafo único e 1.019, I, do CPC/15, concluindo-se do texto legal a existência de dois requisitos para deferimento, quais sejam: probabilidade do direito, de modo que deve a agravante demonstrar, através das alegações deduzidas em conjunto com os documentos acostados, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto; e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação à demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.

Ressalte-se, por oportuno, que o exame da matéria, para o fim da concessão do efeito suspensivo, pela celeridade que lhe é peculiar, dispensa digressão acerca de toda a temática que envolve os fatos, a qual merecerá o devido exame por ocasião do julgamento do mérito recursal.

Da análise prefacial dos autos, constato que há plausibilidade na argumentação exposta pela agravante, de forma a caracterizar o fumus boni juris, bem como o risco de ocorrência de dano irreparável referente ao periculum in mora.

Tenho isso porque, em suas razões recursais, a agravante pede a reforma da r. decisão, a fim de que seja liminarmente determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quanto ao valor do ICMS-Energia Elétrica que exceder a alíquota de 17% (dezoito por cento) sobre a energia efetivamente consumida, afirmando para tanto, que a decisão recorrida não teria observado o julgamento do RE 714.139-SC em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 745), concluído na data de 22/11/2021, no qual teria consolidado a tese de inconstitucionalidade da aplicação de alíquota ICMS majorada à energia elétrica.

Nessa tissetura, entendo que restou comprovada a relevância da fundamentação pela recorrente, na medida em que, em recentíssima decisão vinculante, a Suprema Corte fixou a tese de que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Assim restou delineada a ementa do aludido Precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF.

RE 71413. Órgão julgador: Tribunal Pleno.

Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO.

Redator(a) do acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI.

Julgamento: 18/12/2021.Publicação: 15/03/2022) Não obstante a ponderação feita pela magistrada quanto ao impacto nas políticas públicas e na execução do orçamento público anual e, ainda, o potencial efeito multiplicador caso a liminar fosse concedida para diminuição da alíquota aplicada à agravante, verifico que a hipótese dos autos se insere na modulação feita pela Suprema Corte no referido precedente, reforçando, num primeiro súbito de vista, o preenchimento dos requisitos legais para deferimento de tutela recursal.

Com efeito, a ação originária foi ajuizada em 30/01/2018 (ID nº 8801013 - pág. 1) não sendo atingida pela modulação acima, por meio da qual estipulou-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, porém, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Ou seja, a ação principal é de data anterior ao julgamento do apontado recurso sob a sistemática da repercussão geral, sendo indevida, assim, a cobrança de 25% de alíquota de ICMS.

No que concerne ao risco de dano irreparável, de igual modo vislumbro comprovado, na medida em que a recorrente caso não deferida a tutela, continuará a suportar o pagamento de alíquota do referido imposto superior ao devido.

No caso em tela, portanto, entendo que os dois requisitos foram suficientemente preenchidos, de modo que merece reparo a decisão do juízo de primeiro grau e que seja concedida a tutela recursal.

Nesse quadro, cabe acolher o pedido da recorrente, determinando-se aplicação da alíquota de 17% prevista no Lei paraense para as operações em geral referente ao ICMS.

Ante o exposto, com fulcro nos artigos 995, § único e 1.019, I, ambos do CPC/15, em atenção ao restrito âmbito de cognição sumária em observância à tese fixada no julgamento do Tema 745/STF, defiro o pedido de tutela recursal, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente na fatura de energia elétrica da unidade consumidora da agravante, superior à alíquota de 17% prevista na Lei paraense para as operações em geral, até ulterior deliberação deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que a presente decisão tem caráter precário, cuja decisão não configura antecipação do julgamento do mérito da ação, não constitui e nem consolida direito, podendo, perfeitamente, ser alterada posteriormente por decisão colegiada ou mesmo monocrática do relator.

Por fim, determino que: a) intime-se a parte agravada, para que, caso queira, apresente contrarrazões ao presente recurso, também no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1019, II, do NCPC. b) em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público para exame e parecer. c) oficie-se o juízo de primeiro grau comunicando-o do teor da concessão da tutela recursal (art. 1.019, I, do CPC/2015), a fim de que dê inteiro cumprimento à decisão judicial ora prolatada (CPC, art. 69, §2º, III).

Por fim, retornem-me conclusos para ulteriores.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), 18 de abril de 2022.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR