TJPA - 0819374-36.2022.8.14.0000

Processo nº 0819374-36.2022.8.14.0000 (29) Classe: Agravo de Instrumento Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Agravante: Estado do Pará Procurador: Caio de Azevedo Trindade - OAB/PA 9.780 Agravado: Confiance Medical Produtos Médicos S.A.

Advogado: André Gomes de Oliveira - OAB/PA 85.266 Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALIQUOTA (DIFAL) SOBRE OPERAÇÕES ENVOLVENDO DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL.

DESCABIMENTO, UMA VEZ QUE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 NÃO IMPORTOU NA CRIAÇÃO, TAMPOUCO EM MAJORAÇÃO DA EXAÇÃO.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0869428-73.2022.8.14.0301, impetrado por CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MÉDICOS S.A, deferiu a tutela provisória requerida na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 11987876, págs. 1/39), após discorrer sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso, discorre o agravante que a agravada ajuizou a ação ao norte mencionada alegando que tem por atividade econômica o comércio varejista de ortopédicos e fabricação de aparelhos eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação.

Alude o recorrente que a recorrida aduz que no exercício de suas operações, realiza a venda de algumas mercadorias para consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), havendo cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL), exação esta que não pode ser realizada no exercício de 2022.

Frisa que o juízo de piso deferiu tutela provisória em favor da agravada e determinou a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota sobre as suas operações de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS no exercício de 2022.

Apresenta fundamentos acerca da ausência da probabilidade do direito, fazendo, nesse tópico, um breve contexto da edição da Lei Complementar nº 190/2022 e do julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.467 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF.

Alega que a possibilidade de cobrança da exação questionada adveio com a superveniência da Emenda Constitucional nº 87/2015, todavia era necessária a edição de lei complementar nacional instituindo a alteração legislativa, tanto é que o Pretório Excelso, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, assentou entendimento sobre a exigência da previsão normativa, contudo permitiu a cobrança do tributo até o final de 2021.

Nesse contexto, foi aprovada a Lei Complementar nº 190/2022 em 05/01/2022, permitindo a cobrança da exação, prevendo em seu artigo 3º a exigência da observância da anterioridade nonagesimal.

Expõe que a interpretação do dispositivo, no caso, se revelou equivocada, uma vez que a anterioridade prevista no artigo 150, III, “b” e “c” da CR/88, aplica-se somente nas hipóteses de instituição ou majoração de tributo, o que não é o caso.

Apresenta fundamentos acerca da mera suspensão dos efeitos das leis estaduais instituidoras da exação ora questionada, aduzindo, nesse ponto, que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 1.287.019/DF assentou a tese no sentido de que normativas locais prevendo a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) são válidas, porém condicionadas à existência de lei complementar nacional, inexistindo, portanto, obrigatoriedade de observância da anterioridade.

Expressa fundamentos a respeito da inexistência dos requisitos autorizadores da tutela provisória concedida em favor da agravada.

Tece argumentos a respeito da existência de periculum in mora inverso, visto que a manutenção da decisão recorrida importará na impossibilidade de exercer a cobrança de um tributo que é essencial ao orçamento estadual.

Postula o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, possibilitando-se a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) incidente sobre o ICMS envolvendo consumidor final no exercício de 2022 e, por fim, o seu total provimento do agravo interposto, nos termos que expõe. É o relato do necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo e, estando a matéria tratada inserida no artigo 1.015, I do CPC[1], conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o pedido de efeito suspensivo nele formulado.

O Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1.019, inciso I, assim prevê: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” (grifo nosso) Com efeito, para fins de concessão de efeito suspensivo em agravo de instrumento, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único do CPC, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil reparação, demonstrado sempre que a parte convencer o relator de que a espera do julgamento do recurso poderá gerar o perecimento do direito.

Eis o que disciplina a norma mencionada: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

No caso vertente, insurge-se o agravante contra decisão proferida pelo juízo de origem (id. 78057201, págs. 1/5 dos autos principais) que deferiu tutela provisória em favor da agravada e suspendeu a exigibilidade da cobrança do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre operações por ela realizadas envolvendo destinatário não contribuinte do ICMS no âmbito deste Estado até 31/12/2022, bem como compeliu o recorrente a se abster de proceder diversos atos tendentes à cobrança da exação.

A resolução da controvérsia perpassa pela análise de se aferir se a regulamentação do Diferencial de Alíquota/DIFAL pela Lei Complementar nº 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CR/88[2], menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a tributos que se pretenda cobrar no mesmo exercício, fato que, neste juízo de cognição sumária, não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no mencionado artigo é um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo esse comando por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição nem majoração de tributo.

Vale destacar que com a superveniência da normativa mencionada, alterou-se as disposições dos artigos 4º, § 2º I e II; 11, V “a” e “b” todos da Lei Complementar nº 87/93, sendo prevista a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS envolvendo consumidor final não contribuinte do tributo, verbis: Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.

Art. 11.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

A qualificação da incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações interestaduais como nova relação tributária, entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino, não é capaz de mitigar o fato de que tanto a Emenda Constitucional nº 87/2015 quanto a Lei Complementar nº 190/2022 preservaram a esfera jurídica do contribuinte, importando no fracionamento do tributo antes devido integralmente ao Estado produtor em duas parcelas devidas a entes diversos, contabilizando-se a diferença entre alíquota interna e a alíquota interestadual dos entes públicos.

Em suma, não se pode dizer que a cobrança da exação constitui instituição ou majoração de tributo, dado que versa somente sobre repartição de receitas entre os entes federativos, circunstância essa que, a meu ver, não atrai a obrigatoriedade de observância da anterioridade tributária.

Assim, neste exame primeiro, vislumbro a presença da probabilidade do direito e do perigo de lesão grave em favor do agravante.

No que tange ao primeiro requisito, tem-se que a superveniência da Lei Complementar nº 190/22 não importou em criação, tampouco em majoração de tributo, de tal sorte que a ela não se aplica o artigo 150, III, “b” da CR/88.

Por sua vez, o requisito da lesão grave ou de difícil reparação ressoa presente na medida em que a manutenção da decisão recorrida importará na inviabilidade do recorrente exercer a cobrança do tributo.

Posto isso, nos termos do art. 1.019, I, do NCPC, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo para determinar a sustação da decisão atacada até ulterior deliberação.

Oficie-se ao juízo de origem informando-lhe o teor desta decisão.

Intime-se a agravada para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, sendo-lhe facultado juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau na qualidade de custos legis.

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 19 de dezembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 1.015.

Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; [2] Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;