TJPA - 0800961-96.2023.8.14.0401

DECISÃO Considerando o recurso apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (ID 94107573), RECEBO a apelação apenas em seu efeito devolutivo.

Dê-se vista dos autos às partes para oferecimento de razões e contrarrazões e, após, remetam-se os autos à Superior Instância, com as cautelas legais.

P.R.I.

Cumpra-se.

Icoaraci, 10 de julho de 2023.

REIJJANE FERREIRA DE OLIVEIRA Juíza de Direito titular da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci

SENTENÇA AÇO PENAL – JUIZO SINGULAR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS– Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO RÉU: HERICK DOUGLAS DOS SANTOS RODRIGUES DEFENSORIA PÚBLICA JUÍZA SENTENCIANTE: REIJJANE FERREIRA DE OLIVEIRA Vistos e examinados hoje para Sentença.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, com base no inquérito policial, ajuizou Ação Penal, contra HERICK DOUGLAS DOS SANTOS RODRIGUES, devidamente qualificados nos autos, denunciando-os como incurso nas sanções do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia (ID 86466005), em síntese: “(...) Infere-se dos autos de inquérito policial em anexo que em 19/01/2023, por volta das 20:00 hrs, o denunciado estava na esquina da Rua Heitor Costa, Bairro Água Boa, em Outeiro, traficando substâncias entorpecentes, quando ao avistar a presença da PM, que fazia motopatrulamento no local, saiu correndo até um terreno alagado.

A guarnição da Polícia Militar, ao notar o comportamento de HERICK RODRIGUES, iniciou o acompanhamento do denunciado, conseguindo detê-lo mais à frente do local em que se encontrava traficando e ao realizar a revista, foram encontradas, dentro da pochete que o mesmo carregava, 32 (trinta e duas) petecas de óxi e 4 (quatro) petecas de maconha, conforme Auto de Apreensão de ID: 85577597 - fls. 9 e Laudo toxicológico de ID: 85115028 - fls. 1. (...)” Ao final, o Parquet requereu o recebimento da denúncia para que o réu seja processado até a sentença final como incurso nas sanções penais dos Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Na ocasião, o Ministério Público arrolou 03 (três) testemunhas para serem ouvidas em juízo.

Despacho determinando a notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar, ID 86581471.

Defesa preliminar apresentada pela Defensoria Pública, reservando-se ao direito de apresentar manifestação sobre o mérito da causa de forma mais ampla nas alegações finais, ID 86913616.

A denúncia com o rol de testemunhas foi recebida em 23/02/2023, sendo designada data para realização da audiência de instrução e julgamento (ID 87090000).

Termo de audiência de instrução e julgamento, ID 88761945.

Ao término da instrução criminal, o Ministério Público requereu prazo para juntar laudo toxicológico definitivo.

Em sede de alegações finais, na forma de memoriais, o Ministério Público, após transcrever as declarações das testemunhas e interrogatório do réu em juízo, requereu a procedência da denúncia, condenando-se HERICK DOUGLAS DOS SANTOS RODRIGUES às penas do Art.33 da Lei 11343/2006, ID 90686705.

As alegações finais do acusado foram apresentadas pela Defensoria Pública, que, após breve relato dos fatos e referenciar as declarações colhidas em juízo, aduziu que a abordagem policial se deu por uma concepção abstrata dos mesmos, face o acusado ter, supostamente, empreendido fuga, havendo portanto somente os depoimentos dos policiais militares envolvidos na diligência, que, dê certo, promoveram uma narrativa a fim de legitimar suas condutas e a prisão do acusado, não havendo sido ratificadas por outros meios de prova.

Logo, milita, assim, em favor do acusado, uma dúvida que não pode ser desconsiderada.

Ao final, à luz do princípio in dubio pro reo, requereu a absolvição do acusado e, alternativamente, requereu que seja reconhecida, quando da aplicação da pena, a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, havendo a redução da pena em dois terços, por ser o acusado primário, de bons antecedentes, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ID 92017842.

Relatei.

Passo a fundamentar e decidir.

O Ministério Público imputa a HERICK DOUGLAS DOS SANTOS RODRIGUES, qualificado nos autos, a prática do delito de tráfico de drogas, nos termos do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ao exame dos autos, verifico estarem presentes os pressupostos processuais e as condições da ação penal.

Não havendo preliminares nem qualquer nulidade a ser pronunciado de ofício, passo à análise do mérito.

MATERIALIDADE e AUTORIA Embora o Auto de Apresentação e Apreensão (ID 85577597, fl. 09), ateste a apreensão de 32 porções de uma substância petrificada e de cheiro forte e 4 porções de uma erva de cheiro forte, as quais foram submetidas a perícia toxicológica definitiva (ID 90686706), que confirmou a ilicitude do material apreendido, resultando positivamente para maconha e cocaína, respectivamente faz-se necessária a análise em conjunto com as demais provas produzidas no processo para que se possa verificar a existência do crime e sua autoria DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS PAULO CRISTIANO GUIMARÃES CARNEVALE, Policial Militar, declarou que participou da diligência que resultou na prisão do acusado.

Disse que realizavam rondas por volta de 20h em Outeiro, na Rua Guarujá.

O acusado avistou a guarnição e correu, mas foi alcançado e com ele foi apreendida uma certa quantidade de entorpecentes fracionados.

Disse que o acusado já foi abordado outras vezes pela guarnição, neste local, consumindo entorpecentes.

O acusado não confessou o crime no momento da abordagem.

JOSÉ MARIANO PIRES JUNIOR, Policial Militar, declarou que o local onde o acusado foi encontrado é conhecido como área de tráfico.

O acusado, quando avistou a Polícia, tentou se evadir.

Realizaram acompanhamento e busca e com o acusado encontraram drogas já fracionadas, porém não recorda a quantidade ou tipo.

Reconheceu o acusado em juízo.

BRUNO FELIPE SILVA VASCONCELOS, Policial Militar, declarou que realizavam patrulhamento quando avistaram o acusado, que empreendeu fuga e correu.

Conseguiram alcançá-lo e fizeram a busca pessoal.

O acusado estava com uma pochete contendo material ilícito.

Aparentava ser 34 frações de oxi e 04 de maconha.

O acusado confessou o crime somente na Delegacia.

Reconheceu o acusado em juízo.

O que chamou atenção foi o fato de o acusado estar correndo.

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO O acusado afirmou não conhecer os Policiais Militares antes da abordagem.

Disse que estava na rua fumando maconha com outras duas pessoas.

Um deles estava com uma pochete preta.

De repente viu as motos dos Policiais se aproximando e os Policiais apontando armas.

Disse que ele e os outros correram, mas somente ele foi abordado.

Depois chegaram outros Policiais perguntando por um indivíduo de nome Rodolfo R10, dizendo que eles iriam levá-lo preso caso ele não falasse nada.

Em síntese, as únicas testemunhas ouvidas em Juízo foram os Policiais Militares que atuaram na prisão em flagrante do acusado, os quais relataram os fatos, porém suas declarações não foram corroboradas por outro testemunho em juízo além de haver o acusado declarado que estava no local fumando maconha.

Vale ressaltar que o policial PAULO CRISTIANO GUIMARÃES CARNEVALE, ao depor em Juízo declarou que o acusado já havia sido encontrado outras vezes naquele local consumindo drogas, o que reforça a versão do acusado.

Conforme relatado nos autos, os Policiais Militares realizavam ronda ostensiva na Rua Guarujá, em Outeiro, área conhecida pelo intenso tráfico de drogas, por volta de 20h, quando avistaram o acusado, que ao ver a guarnição policial, saiu correndo do local, fato este que chamou a atenção dos demais Policiais, que passaram a persegui-lo.

Segundo os Policiais Militares por tratar-se de área sabidamente dominada pelo tráfico, somando-se ao fato de que o acusado correu ao ver a guarnição policial, resolveram realizar acompanhamento e abordagem.

Em revista pessoal, encontraram com o acusado uma pochete, a contendo a quantidade de maconha apreendida, conforme Auto de Exibição e Apreensão de ID 85577597, fl. 09, razão pela qual foi conduzido à Delegacia.

Registre-se que somente um dos Policiais recordou em juízo a quantidade e a natureza das substâncias supostamente apreendidas.

A testemunha Paulo Carnavale chegou a afirmar que o acusado já havia sido abordado anteriormente por consumo de drogas.

Em seu interrogatório, o acusado assumiu que estava na hora e local informados na denúncia, porém estava consumindo drogas junto com outros indivíduos, quando os Policiais apareceram em suas motos, apontando armas, razão pela qual tentou fugir do local.

Disse que as drogas apreendidas e a pochete pertenciam, a uma das pessoas que o acompanhavam durante o consumo de entorpecentes (maconha).

Da análise dos autos, restou claro que o acusado foi revistado e preso quando se encontrava em via pública, contudo, sem que estivesse praticando qualquer ato que fugisse à normalidade.

Se para ingressar num domicílio sem mandado judicial é necessário que haja fundada suspeita de que esteja ocorrendo no momento, a prática de crime que precise cessar de imediato, não sendo possível aguardar a providência de um mandado de busca domiciliar, de igual modo, para a abordagem pessoal é necessária a fundada suspeita de que o indivíduo esteja praticando crime, pois a Constituição protege o domicílio e também a intimidade, a vida privada e a dignidade da pessoa humana.

Pelo que restou evidenciado nos autos não ficou demonstrada fundada suspeita que autorizasse a revista pessoal do acusado, apenas motivações estritamente subjetivas por parte dos Policiais.

O fato de o acusado estar transitando em uma via considerada de domínio do tráfico, por si só, não justifica a abordagem, uma vez que não demonstrava que estivesse praticando nenhuma atividade ilícita.

Como bem esclarecido pelas testemunhas: o acusado apenas os encontrou durante sua ronda ostensiva, sem que estivesse rodeado por pessoas ou demonstrando vender qualquer item ilícito e foi abordado e revistado por ter corrido ao ver a viatura. é de conhecimento público que nos bairros periféricos em especial locais identificados como de consumo e venda de drogas, que as pessoas moradoras nesses locais temem a ação policial e ao verem viaturas ou guarnições procuram sair do local para exatamente evitar abordagens e revistas pessoais o popular "baculejo" a que geralmente jovens na maioria negros e pobres são submetidos em afronta a legislação. É sabido que para a abordagem de qualquer indivíduo em via pública para busca pessoal, nos mesmos moldes da busca domiciliar, sem mandado de busca e apreensão somente poderá ocorrer, de forma excepcional, se demonstrada fundada suspeita.

A busca pessoal encontra amparo legal nos artigos 240 § 2º e 244 do Código de Processo Penal : Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Veja-se que a norma legal que autoriza a busca pessoal, independente de mandado judicial, condiciona o ato, a existência de fundada suspeita.

A lei não traz termos inócuos, se exige fundada suspeita, não se pode simplesmente ignorar tal requisito, ainda mais quando trata-se de direito penal em que há que ser observado o princípio da legalidade estrita e as garantias fundamentais.

No presente caso não restou provada a justa causa ou motivos concretos que demonstrassem a fundada suspeita para que os policiais abordassem o acusado em via pública e fizessem a busca pessoal.

Pelo que restou evidenciado nos autos não ficou demonstrada fundada suspeita que autorizasse a revista pessoal do acusado, havendo apenas motivações estritamente subjetivas por parte dos Policiais que efetuaram a abordagem e prisão do acusado. É sabido que o Brasil é uma República com uma Constituição que consagrou o estado democrático de direito, estabelecendo direitos fundamentais do cidadão e da cidadã, dentre os quais o direito à liberdade que contempla o direito de ir e vir sem sofrer constrangimento ilegal.

Revista aleatória não é procedimento compatível com o estado de direito democrático.

Isso é um resquício do período ditatorial em que fazia-se prisões para averiguação.

O fato de alguém correr ao ver uma viatura da polícia, não gera por si só fundada suspeita de prática criminosa a justificar a busca pessoal e no presente caso, o acusado ao ser interrogado afirmou que estava no local fumando maconha mas que não estava com pochete contendo drogas, é bastante razoável que alguém usando drogas num local que é considerado zona de tráfico, tente escapar a uma abordagem policial, de modo que tal fato por si só não implica em fundada suspeita para uma abordagem e revista pessoal.

As testemunhas policiais não trouxeram aos autos os motivos que teriam demonstrado de forma concreta a fundada suspeita, para que realizassem a abordagem e revista pessoal no acusado, limitando-se a dizer que ele correu e depois de ser perseguido e detido teriam encontrado uma pochete contendo drogas.

Não demonstraram que o réu estivesse com outras pessoas, que o tivessem visto entregar ou receber algo de alguém, nem que foi encontrado dinheiro com ele, nada disso foi dito. É de conhecimento público que nas áreas periféricas onde o fosso de desigualdade social é gigantesco, é comum que as abordagens policiais se deem com um grau de violência que gera nas pessoas dessas áreas um maior temor da polícia, não deveria ser assim mas é a realidade, então, é comum que as pessoas nessas localidades ao verem uma guarnição ou viatura policial tentem deixar o local e evitar a abordagem.

Ressalte-se que o policial PAULO CRISTIANO GUIMARÃES CARNEVALE, ao depor em juízo declarou que o acusado já foi abordado outras vezes fazendo uso de drogas, isso reforça a versão do acusado de que estava fumando maconha.

Ao cidadão comum tudo que a lei não proíba lhe é permitido.

Ao agente público só lhe é permitido fazer o que a lei determina.

Se a lei só admite a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar, sem que haja fundada suspeita, nos moldes descritos na Lei, não pode a polícia abordar imotivadamente uma pessoa na rua e fazer busca pessoal, apenas baseada na sua intuição escolhendo ao seu alvedrio quem deva ou não ser abordado.

A liberdade de locomoção é assegurada na Constituição Federal, que diz no art. 5º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Não havia, no presente caso, qualquer denúncia, nem mesmo anônima, acerca de possível conduta criminosa do acusado que justificasse sua abordagem em via pública e busca pessoal, nem os policiais trouxeram outros elementos além de ter visto o acusado portando uma sacola.

De modo que nada há nos autos a demonstrar a fundada suspeita conforme exige o art. 244 § 2º do CPP.

Os policiais, além da sacola, não viram o acusado com nada que configurasse estar praticando crime ou na iminência de praticar, os policiais não presenciaram o acusado entregando ou recebendo algo a alguém que pudesse sugerir a venda de droga, inclusive porque disseram que ele estava só, o acusado não tinha droga ou qualquer objeto exposto que pudesse gerar fundada suspeita.

Portanto, não se vislumbra a fundada suspeita a justificar a busca pessoal, nos termos previstos na lei.

A busca pessoal apenas pode ser realizada: A) mediante mandado de busca e apreensão, expedido pelo Poder Judiciário, ou B) sem mandado judicial, nos exatos termos do art. 244, CPP.

No presente caso, não havia mandado de busca e apreensão.

Quanto ao art. 244, não vislumbro a presença de "fundada suspeita", conforme exigido para a realização da busca pessoal.

Como se depreende dos depoimentos dos policiais militares que realizaram a busca pessoal no acusado e fizeram sua prisão em flagrante delito, a dinâmica da busca pessoal realizada no réu não observou o disposto no art. 244 do CPP.

O Brasil, como já dito, é uma República democrática, um estado democrático de direito, não se admite que a força policial, sob mínimas suspeitas de caráter subjetivo, aborde uma pessoa em via pública e faça busca pessoal apenas com base em mera desconfiança de que a pessoa pudesse ter consigo algum objeto ou produto ilícito e isso ser considerada uma prática de rotina, normalizada, então os princípios constitucionais podem ser violados e se considerar normal? A normalização de violação a direitos fundamentais é grave pois pode levar a um estado autoritário. É dever das instituições da República como o Ministério Público e o Poder Judiciário estarem atentas às violações aos direitos fundamentais e ao princípios constitucionais, e fazerem o controle para coibir todo e qualquer ato que possa contrariar os princípios e garantias constitucionais.

Não consta nos autos, repita-se, qualquer informação de que houvesse uma investigação policial específica que indicasse a necessidade de realizar busca pessoal no acusado.

Não havia sequer denúncia anônima nem havia qualquer corpo de delito à vista dos policiais, a decisão de abordagem e revista pessoal sem qualquer fundamentação objetiva aferível por elementos concretos constantes dos autos, revela-se abusiva.

A ordem democrática brasileira, instaurada pela CF/88, não autoriza abordagens policiais como esta que restou apurada nestes autos, sem "fundada suspeita", apenas com objetivo genérico de apreender qualquer eventual corpo de delito que venha a ser ocasionalmente encontrado, de forma aleatória, ao fundamento de realizar o "combate à criminalidade”.

Esse tipo de prática não deve ser tolerada pois como tem dito muitas vezes o Ministro Gilmar Mendes, “não se combate crime, cometendo crime”.

Isso é um resquício do período de arbítrio, do regime autoritário que se instaurou no país com a ditadura militar, nos idos de 1964 e que não pode ser aceito, num estado democrático de direito.

No Estado Democrático de Direito, o Judiciário não pode ser complacente com atos de violação a Constituição Democrática.

Atos arbitrários não podem conviver com a ordem democrática restabelecida com a Constituição da República de 1988.

Portanto, a busca pessoal, com violação ao art. 244, do CPP esvazia a força probatória dos elementos que geraram o auto de prisão em flagrante e consequente ação penal.

De modo que a prova da conduta ilícita obtida após a conduta ilegal dos agentes estatais não pode ser validada pelo judiciário para um decreto condenatório, esse é o mandamento do art. 5° LVI da Constituição Federal, que existe para conter abusos, ilegalidades e arbitrariedades.

A Constituição Federal, instituiu um sistema de garantias gerais dentre as quais as garantias penais e processuais penais.

Cabe ao Poder Judiciário assegurar essas garantias.

A força normativa da Constituição enuncia que seus princípios devem irradiar por todo o ordenamento jurídico.

No Estado Democrático de Direito busca-se limitar os espaços de arbítrio e opressão e o Poder Judiciário é o garantidor dos direitos fundamentais.

Por Estado Democrático de direito entende-se um estado constitucional, em que os direitos e garantias fundamentais de cada pessoa não podem ser afastados ao bel-prazer dos agentes estatais. (Casara, 2018).[1] É certo que não há uma definição objetiva e concreta do que seja “fundada suspeita” para Guilherme Nucci é (...) requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo.

Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que mais concreto e seguro.

Assim quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. (...) (NUCCI, Guilherme Souza, 2008, p.501).

A Jurisprudência, inclusive do STF, tem decidido no sentido de exigir-se elementos concretos que demonstrem a fundada suspeita como se vê na seguinte Ementa (recurso em sentido estrito 81.305-4 2001. “EMENTA: HABEAS CORPUS.

TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE.

RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL.

JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.

Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317.

Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei.

A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.

Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.

Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.

No STJ o entendimento é o mesmo.

Processo AgRg no AREsp 1689512 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2020/0085821-4 Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO (1159) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 18/08/2020 Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2020 Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO AGRAVADA.

IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE.

RECONSIDERAÇÃO.

OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

TRÁFICO DE DROGAS.

BUSCA VEICULAR.FUNDADA SUSPEITA.

AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS.

PARÂMETROS UNICAMENTE SUBJETIVOS.

AFIRMAÇÕES GENÉRICAS.

ACUSADO JÁ CONHECIDO NA GUARNIÇÃO POLICIAL.

DENÚNCIAS DE USUÁRIOS NÃO OFICIALIZADAS.

NOTÍCIAS DE QUE O AUTOMÓVEL ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DO CRIME.

VIOLAÇÃO AO ART. 240, § 2º DO CPP.

OCORRÊNCIA.

PROVAS ILÍCITAS.

ABSOLVIÇÃO.

AGRAVO PROVIDO. 1.

Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2.

Se a questão referente à nulidade da busca pessoal foi apreciada pela Corte de origem no julgamento dos embargos declaratórios, com a integração do acórdão embargado neste ponto, não se verifica a ocorrência de violação ao art. 619 do CPP, por omissão ou contradição. 3.

Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 4.

A mera indicação de que o acusado, primário e sem antecedentes, era conhecido da guarnição pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que diversos usuários já assumiram ter comprado drogas de Lucas, fatos estes que nunca foram oficializados porque referidas pessoas têm muito medo, já que se trata de traficante supostamente faccionado, bem como de haver notícias de que referido automóvel seria utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas, não se revela suficiente para justificar a busca pessoal. 5.

Não tendo havido a indicação sobre a instauração de procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a busca veicular, verifica-se a ocorrência de ilegalidade, estando ausente de razoabilidade considerar que, por si só, meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições, advindas de denúncias de usuários não oficializadas, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal. 6.

Se não amparada pela legislação a revista pessoal realizada pelos agentes de segurança, vislumbra-se a ilicitude da prova, e, nos termos do art. 157 do CPP, deve ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas, além dos laudos preliminares e de constatação da droga referentes à busca pessoal realizada no veículo do acusado.

Consequentemente, afasta-se a prova de existência do fato, nos termos do art. 386, II, do CPP. 7.

Agravo regimental provido para declarar ilegal a apreensão da droga, e, consequentemente, absolver o agravante LUCAS GARCIA, nos termos do art. 386, II, do CPP.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr.

Ministro Relator.

Os Srs.

Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr.

Ministro Relator.

Processo REsp 1576623 / RS RECURSO ESPECIAL 2016/0003404-9 Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/10/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 14/10/2019 Ementa RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

BUSCA PESSOAL.

AUSÊNCIA FUNDADAS SUSPEITAS.

ILICITUDE DA PROVA OBTIDA.

AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONCLUIR PELA CONDENAÇÃO.

ABSOLVIÇÃO.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

Não há violação do art. 619 do Código de Processo Penal, quando o Tribunal a quo explicita, de forma clara e fundamentada, os elementos de sua convicção, suficientes à solução da controvérsia. 2.

A permissão para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo. 3.

Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

Por tal razão, é até irrelevante perquirir se, no caso, a policial militar, por estar de férias, tinha ou não atribuição para a realização do ato, porque, ainda que se entenda, de maneira inequívoca e por força do disposto no art. 144 da Constituição Federal, que policiais militares devem exercer suas funções mesmo quando estejam de férias, fato é que não havia razões concretas que justificassem a adoção da referida medida. 4.

A descoberta, a posteriori, de uma situação de flagrante - apreensão de 48 g de maconha, 4,5 g de crack e 3,5 g de cocaína - não passou de mero acaso, motivo pelo qual não tem eficácia probatória a prova obtida ilicitamente, por meio de violação de norma constitucional (CF, art. 5º, X). 5.

O Tribunal de origem considerou que a apreensão de drogas, no local da abordagem, não ficou devidamente confirmada pelo acervo fático-probatório carreado aos autos, motivo pelo qual reputou devida a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Para entender de forma diversa e concluir pela existência de provas suficientes para a condenação do ora recorrido, seria necessário o reexame de provas, providência incabível em recurso especial, nos termos do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 6.

Recurso especial não provido.

Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.

Ministro Relator.

Os Srs.

Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.

Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr.

Ministro Nefi Cordeiro.

Ainda no mesmo sentido:   RECURSO EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRISÃO EM FLAGRANTE.

INFORMAÇÕES ANÔNIMAS.

ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

ILICITUDE DAS PROVAS.

AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.

JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1.

Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2.

No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função da abordagem feita ao recorrente em via pública, sem que houvesse indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia consistente e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3.

Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP. 4.

Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, determinar o trancamento da ação penal de n. 1004328-27.2021.8.11.0037 proposta contra o paciente, em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT. (STJ - RHC: 156227 MT 2021/0347400-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021) [1] Casara Rubens R.R.

Estado pós-democrático:neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. 3ª ed-Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2018 p. 61 Ante o contexto probatório verifica-se que a prova está contaminada na origem, de modo que não se apresenta idônea e portanto, imprestável a uma sentença condenatória. É importante frisar que não se está aqui a desqualificar o testemunho dos policiais que efetuaram a prisão do acusado e prestaram depoimento em juízo, mas apenas que não havia fundadas razões a justificar a busca pessoal do mesmo sem mandado e sem que houvesse elementos concretos a demonstrar fundada suspeita.

A materialidade delitiva, ou seja, a apreensão da droga, se deu após a busca pessoal sem observância do art. 244 do CPP, desse modo, se está no campo da ilegalidade, o que nulifica tanto a prisão quanto a prova da materialidade, pois contaminadas pela violação, antecedente, a direito fundamental.

Eis como o Supremo Tribunal Federal considera situações semelhantes à dos autos em aplicação da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada: E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).

IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel.

Doutrina.

Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária.

Doutrina.

Precedentes (STF).

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vexatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum".

Doutrina.

Precedentes.

A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAÇO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivaço.

Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A excluso da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivaço - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.

Doutrina.

Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivaço (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO.

V.

UNITED STATES (1920); SEGURA V.

UNITED STATES (1984); NIX V.

WILLIAMS (1984); MURRAY V.

UNITED STATES (1988)", v.g.. (STF, RHC 90376, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147) – destaques apostos.

Ademais, ainda que se adentrasse ao mérito, entendo que embora conste auto de apreensão de substância entorpecente ilícita, assiste razão à Defensoria Pública em pedir a absolvição, duma feita que não restou cabalmente provado haver o denunciado efetivamente praticado a conduta que lhe é imputada na denúncia, que é de tráfico de drogas, eis que não foi provada tal conduta, caso em que aplica-se o princípio in dubio pro reo.

Não foi ratificado em Juízo nenhum dos depoimentos dos Policiais Militares, no sentido de terem presenciado qualquer ato do acusado que demonstre que estaria vendendo drogas ou que a droga apreendida seria para comercializar.

O direito penal não pode operar com incertezas, o decreto condenatório exige segurança na prova produzida, o que não ocorre no presente caso, restando prejudicada a atribuição da autoria ao réu, devendo, pois, prevalecer o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional de presunção de inocência.

No Estado democrático de Direito, incumbe ao estado provar as acusações que imputa ao denunciado.

No presente caso o Estado Representado pelo Ministério Público.

Na ação penal, o Ministério Público imputa ao réu o crime de tráfico de entorpecentes, no entanto, ao fim da instrução criminal não restou provado que este tivesse droga para fins de tráfico ilícito.

Nesse sentido vejam-se os julgados: “Tráfico de Entorpecentes Sentença que desclassificou a imputação para o delito tipificado no art. 28, da Lei 11.343/06 Recurso Ministerial Condição de usuário que veio a autenticada.

Prova frágil, no entanto, acerca da efetiva mercancia.

Dúvida razoável que deve favorecer a defesa.

Desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 mantida a pena imposta com critério, Recurso desprovido (TJSP; Apelação 0031786-14.2014.8.26.0506; Relator:Marcelo Gordo ; Órgão Julgador: 12ª, Câmara de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto – 4ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/06/2017; Data de Registro 29/11/2017).

Revisão Criminal.

Tráfico de drogas. 2,74g de crack. 1.

Fragilidade do conjunto probatório com relação à autoria imputada ao réu.

Em que pese a materialidade do delito restar comprovada, a autoria se mostra duvidosa. 2.

Inexistindo prova de que o entorpecente destinava-se a tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, é a solução que se impõe.

Revisão criminal deferida, para desclassificar a conduta imputada a Denis Roberto Teixeira, tendo-o como incurso no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06, e aplicar a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses. (TJ-SP - RVCR: 00258316020178260000 SP 0025831-60.2017.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 13/08/2018, 1º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/08/2018) Como se vê pelos julgados citados, para que se configure o crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não basta a apreensão de droga e a quantidade por si só não é suficiente, para tal configuração, sendo indispensável que seja provada a destinação da droga, porquanto, a presunção de que seja para o comércio ilícito não é admissível e não pode autorizar o decreto condenatório, que exige provas concretas e induvidosas, não cabendo ao réu provar sua inocência mas ao estado provar extreme de dúvidas a sua culpabilidade.

Nada há nos autos que indique concreta e induvidosamente ser o réu traficante, portanto, resta inviabilizado o decreto condenatório, porque indícios e presunção não o autorizam.

CONCLUSÃO.

Considerando que a única prova de materialidade delitiva decorre da violação à norma legal, sendo, portanto, inidônea, não há o que sustente a acusação de tráfico de drogas atribuída ao denunciado, impondo-se a sua absolvição.

E ainda que não estivesse configurada a nulidade da prova de materialidade, não foram produzidas provas cabais de que o acusado tenha praticado a conduta de tráfico de drogas.

Diante do exposto, com fundamento no art. 386, II do CPP e nas normas e princípios constitucionais, especialmente os princípios da legalidade e da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e ainda por não haver prova suficiente para a condenação, com fundamento nos art. 386, inciso VII do CP, julgo IMPROCEDENTE a ação penal e, via de consequência, ABSOLVO HERICK DOUGLAS DOS SANTOS RODRIGUES, já qualificado nos autos, da imputação tipificada no Art. 33 da Lei nº 11.343./2006.

Custas pelo Estado.

EM FACE DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA PARA QUE SEJA DE IMEDIATO COLOCADO EM LIBERDADE, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO TENHA QUE PERMANECER PRESO.

PUBLIQUE-SE.

INTIME-SE.

E CUMPRA O SR.

DIRETOR DE SECRETARIA O DISPOSTO NOS ARTIGOS 389 a 392 DO CPP.

Não havendo interposição de recurso, procedam-se todas as comunicações e as anotações de estilo.

Na hipótese de ainda não ter sido incinerada a droga apreendida, determino a incineração da mesma, na forma prevista na lei.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Icoaraci, 24 de maio de 2023.

REIJJANE FERREIRA DE OLIVEIRA Juíza de Direito titular da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci