TJPA - 0801013-34.2023.8.14.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0801013-34.2023.8.14.0000- PJE) interposto por ESTADO DO PARÁ contra AGILLE COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA.

E OUTRAS, em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M.

Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do Mandado de Segurança (processo n. 0869478-02.2022.8.14.0301– PJE) impetrado pela Agravado.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão: (...) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022; INTIME-SE a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, NOTIFICANDO-A para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC). (...) Em suas razões, o Agravante aduz a impossibilidade de aplicação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal à cobrança do DIFAL em 2022; possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da LC N° 190/2022; impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela decisão agravada; inexistência de direito líquido e certo, em face da ausência de provas pré-constituídas; impossibilidade de aplicar os efeitos da decisão do STF (Tema no 1093).

Afirma que a Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu, nem majorou, tributo algum, e nem poderia, pois especificamente sobre o ICMS, os Entes competentes para a instituição do tributo são os Estados e/ou o Distrito Federal, por força do art. 155, II, da CF/88.

Ressalta que a União, em relação a esse tributo, possui legitimidade apenas para veicular normas gerais, especialmente por Lei Complementar, haja vista as disposições constitucionais do art. 146 e do art. 155, § 2°, XII.

Sustenta que a decisão que impôs a impossibilidade de cobrança de tributo devido é suscetível de causar ao Estado do Pará (e à coletividade) lesão grave e de difícil reparação, pois o Agravante se encontra proibido de exercer direito discricionário, à medida que está impossibilitado de exercer sua competência tributária, constitucionalmente consagrada.

Outrossim, afirma a presença de periculum in mora inverso, vez que a liminar poderá ser mais danosa ao réu do que a não concessão ao autor.

Requer seja atribuído ao presente recurso o efeito suspensivo, e, ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido. À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A respeito dos poderes conferidos ao Relator, o art.1.019, I do CPC/15 estabelece: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (grifo nosso).

Para a concessão do efeito suspensivo é necessário que o agravante evidencie a coexistência da possibilidade de lesão grave e de impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso, conforme dicção o art. 995, parágrafo único, CPC/15, in verbis: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (grifo nosso).

A questão em análise reside em verificar se estão presentes os requisitos legais para suspender os efeitos da decisão que determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL.

Em análise preliminar, não se constata a probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de efeito suspensivo, pois a situação concreta se enquadra nos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE nº 1287019 e da Ação Direta ADI nº 5469, quando a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual.

Vejamos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Desta forma, em um juízo de cognição não exauriente, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, necessária ao deferimento do pedido de efeito suspensivo pretendido pela Recorrente.

Ademais, a pretensão à suspensão à decisão para que se possibilite a imediata cobrança do DIFAL não evidencia risco de dano irreparável caso não seja desde logo efetivada, tendo em vista que, em eventual reconhecimento do direito, o Agravante terá como assegurar a cobrança dos valores.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação.

Oficie-se junto ao Juízo a quo comunicando-lhe imediatamente esta decisão (art. 1.019, I, CPC/2015).

Intime-se o agravado para que ofereça contrarrazões no prazo legal.

Após, encaminhem-se os autos ao Órgão Ministerial nesta Superior Instância, para manifestação, na qualidade de fiscal da Ordem Jurídica.

Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora