TJPA - 0838996-71.2022.8.14.0301

Processo n. 0838996-71.2022.8.14.0301 DESPACHO Nos termos do artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil, intime-se o(a) apelado(a) para apresentar contrarrazões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, ex vi do disposto no parágrafo 3º do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, apresentadas as contrarrazões ou certificada a sua ausência, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, independentemente do juízo de admissibilidade.

P.R.I.C Belém/PA, 30 de maio de 2023 EVERALDO PANTOJA E SILVA Juiz de Direito Respondendo pela a 15ª Vara Cível e Empresarial de Belém

Vistos, etc.

I.

DO RELATÓRIO: Tratam os presentes autos de AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ajuizada por MERIAM SERFATY em face de FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF, todos qualificados nos autos do processo digital em epígrafe.

Narra a inicial que a parte autora trabalhou de forma regular na condição de empregada pública da Caixa Econômica Federal, ocasião em que obteve inscrição no plano de previdência privada da FUNCEF, vindo a se aposentar após cumprido os prazos legais.

Afirma ter contribuído para o plano de previdência complementar da requerida mensalmente.

Sustenta que o regulamento da FUNCEF não concedeu tratamento isonômico para homens e mulheres, conferindo percentuais iniciais diferenciados.

Assim, pretende o reconhecimento de que a cláusula discriminatória do regulamento fere o princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal, bem como que a requerente faz jus a obter a implementação da diferença percentual relativa ao benefício pago, bem como a implementação da diferença acerca do benefício mensal futuro.

Formulou os seguintes pedidos: - Condenação da parte Ré a revisar os termos do contrato firmado para alterar o patamar inicial da complementação de benefício previdenciário devido à demandante passando de 70% a 80%, pagando as diferenças decorrentes vencidas e vincendas, respeitando-se os ditames da lei sobre o prazo, até a data da propositura da presente ação, sendo tais valores atualizados monetariamente, aplicando-se estes juros de mora. - Seja aplicada, por ocasião da execução, a decisão do Recurso Extraordinário (RE) 639.138, com repercussão geral reconhecida no Tema 452; - Seja implantado, definitivamente, o percentual de 80% (oitenta por cento) nos proventos mensais nos contracheques da autora.

Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação por meio do id 75259699, momento em que articulou preliminares e, no mérito, pugnou pela improcedência da demanda.

Alega que a parte autora associou-se à FUNCEF em 01/08/1977 ao plano de benefícios REG/REPLAN, sendo este um plano de benefício definido – BD, de caráter suplementar àquele pago pelo Órgão Oficial de Previdência, o INSS.

Que, em 26/12/2002, se aposentou tanto no INSS, quanto na FUNCEF, quando teve estabelecidas as datas de início de benefícios, DIB’s, e o percentual de aposentadoria com opção por aposentadoria proporcional em decorrência do tempo de contribuição no Órgão Oficial de Previdência ficou fixado em 75%.

Em 18/02/2008, por opção, a reclamante aderiu às regras do saldamento nos termos do art. 85, inciso III.

Articula que a parte autora optou pelas regras do saldamento que não preconizam a aplicação dos percentuais previstos no art. 28 do regulamento, portanto, o benefício foi concedido de acordo com as regras dispostas no artigo 85, I do regulamento do REB, logo, não houve aplicação do IPAC e consequentemente a autora não possui o termo assinado.

Que atualmente, a autora percebe benefícios em conformidade com os regramentos suscitados, referente ao plano REG/REPLAN, modalidade saldada; que se nota que apesar dos parâmetros de cálculos da aposentadoria inicial da parte autora terem seguido o art. 28 do regulamento do plano REG/REPLAN a autora não se enquadra no direito tutelado, tendo em vista que teve seu benefício recalculado além de ter transacionado direitos quando de sua adesão às regras do saldamento.

A parte requerente apresentou réplica.

Em decisão id 79783378, o juízo procedeu à organização e saneamento do processo.

O juízo encerrou a instrução processual por meio do id 82353727.

Era o que se tinha de essencial a relatar.

Passa-se a decidir.

II.

DA FUNDAMENTAÇÃO: Trata-se de demanda relativa à previdência privada em que a parte autora indica tratamento diferenciado entre homem e mulher afetando o princípio constitucional da isonomia, em consequência, pretende a revisão de seu benefício.

A autora foi associada à FUNCEF em 01.09.1977, no plano REG/REPLAN, sendo este um plano de benefício definido – BD.

A parte requerente se aposentou em 26/12/2002, tanto no INSS, quanto na FUNCEF.

Restou incontroverso que, em 31.08.2006, através de novação civil, optou pelo saldamento do REG/REPLAN e migrou para o REB mediante a adesão ao “TERMO DE ADESÃO ÀS REGRAS DE SALDAMENTO DO REG/REPLAN E NOVAÇÃO DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS”.

A controvérsia se dá em relação às questões de direito, quais sejam: a) se houve violação ao princípio da isonomia entre homens e mulheres relativamente ao recebimento do benefício que a autora questiona; b) se a migração do plano REG/REPLAN para o REB, com a consequente novação obstaculiza o reconhecimento da pretensão manejada pela requerente; c) a necessidade de complementação do custeio dos valores pretendidos pela autora.

A isonomia entre homens e mulheres possui estatuto constitucional, por meio do art. 5º, I, da Constituição de 1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” Em razão do dispositivo constitucional acima transcrito, o constituinte pretendeu expurgar do sistema jurídico todas as discriminações odiosas de gênero que não sejam dotadas da devida razoabilidade e proporcionalidade para a garantia da igualdade material.

Com base em referido direito fundamental, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de violação da igualdade de gênero quando o plano de previdência privada complementar contiver cláusulas contratuais que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelecer valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição, conforme o tema 452, com repercussão geral reconhecida: ''DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

CÁLCULO DO VALOR DO BENEFÍCIO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DEVIDA POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA.

CONTRATO QUE PREVÊ A APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DISTINTOS PARA HOMENS E MULHERES.

QUEBRA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1.

A isonomia formal, assegurada pelo art. 5º, I, CRFB, exige tratamento equitativo entre homens e mulheres.

Não impede, todavia, que sejam enunciados requisitos de idade e tempo de contribuição mais benéficos às mulheres, diante da necessidade de medidas de incentivo e de compensação não aplicáveis aos homens. 2.

Incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com prevalência das regras de igualdade material aos contratos de previdência complementar travados com entidade fechada. 3.

Revela-se inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição. 5.

Recurso extraordinário conhecido e desprovido. (RE 639138, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-250 DIVULG 15-10-2020 PUBLIC 16-10-2020)" O caso que embasou o tema de repercussão geral se trata do mesmo plano de benefícios que a parte requerente aderiu originalmente.

O Regulamento Básico (REG) da ré, do qual a requerente passou a participar, não previa a concessão de suplementação por aposentadoria por tempo de serviço proporcional às mulheres, prevendo tal benefício somente para os homens, dispondo que, quando o filiado de sexo masculino tiver completado 30 (trinta) anos de serviço, a suplementação será de 80% sobre a diferença entre o salário real de benefício e o valor do benefício concedido pelo INSS: "7.

Da suplementação de aposentadoria por tempo de serviço 7.1 A suplementação de aposentadoria por tempo de serviço será devida pelo período em que a aposentadoria seja mantida pelo órgão oficial de previdência. 7.2 A suplementação de aposentadoria por tempo de serviço para o filiado que houver completado 35 (trinta e cinco) anos de contribuição ao órgão oficial de previdência, se do sexo masculino, e 30 (trinta) anos se do sexo feminino, consistirá numa renda mensal correspondente à diferença entre o salário real e o valor do benefício concedido por aquele órgão previdenciário. 7.2.1 Quando, porém, o filiado do sexo masculino tiver completado 30 (trinta) anos, a suplementação será de 80% (oitenta por cento) sobre a diferença referida no item anterior''.

Posteriormente, a requerida, em 01/12/1994, alterou as regras do Regulamento Básico (REG) para prever a possibilidade do referido benefício às mulheres, fixando que a suplementação será de 70% do salário de contribuição aos 25 anos de serviço, mais 6% deste, para cada novo ano completo de atividade.

Assim restou estabelecida a suplementação da requerida: - Homem: 30 ANOS – 80%; 31 ANOS – 83%; 32 ANOS – 86%; 33 ANOS – 89%; 34 ANOS – 92% 35 ANOS – 100% - MULHER: 25 ANOS – 70%; 26 ANOS – 76% ; 27 ANOS – 82%; 28 ANOS – 88%; 29 ANOS – 94%; 30 ANOS – 100% Verifica-se que a parte requerida adota critérios diferenciados entre os gêneros, uma vez que fixou o valor de suplementação para os participantes do sexo masculino, em 80% para aqueles que completarem 30 anos de serviço/contribuição, e de 70%, no caso das participantes do sexo feminino, para aquelas que completarem 25 anos de serviço/contribuição, o que se configura em violação patente da isonomia de gênero.

Por outro lado, a parte requerida argumenta que tal forma de contribuição e benefício não se aplica ao caso da autora, na medida em que procedeu ao saldamento do originário ao aderir a novo plano de previdência.

Argumenta que, no presente caso, a autora migrou para o plano REB, aderindo às regras do saldamento, representado a distinção do tema 452 do STF, tendo em vista que a complementação de aposentadoria da autora é decorrente do art. 85, III e não do termo IPAC.

Sustenta que a parte autora optou por livre vontade pela migração realizada, renunciando às regras dos planos anteriores, por meio de transação de direitos nos moldes do art. 840 do Código Civil, ocasião em que renunciou ao direito em troca de diversos benefícios que lhe pareceram mais vantajosos à época, havendo irrevogável e irretratável quitação sobre obrigações e direitos referentes às regras anteriores ao plano REG/REPLAN.

A parte demandada articula que a inobservância das regras pactuadas viola o princípio do ato jurídico perfeito, importando ônus adicionais aos participantes, devido ao reflexo advindo de uma condenação, considerando os efeitos de capitalização em período que antecede a aposentadoria.

Acrescenta que o pedido de modificação de cláusulas contratuais acarreta desequilíbrio contratual, podendo ocasionar um prejuízo financeiro e atuarial, comprometendo a cobertura dos compromissos do plano.

Um dos aspectos da controvérsia é justamente se a migração do plano REG/REPLAN para o REB, procedida pela parte autora, com a consequente novação, obstaculiza o reconhecimento da pretensão manejada na exordial.

Não assiste razão à parte requerida, conforme a seguir se articula.

O documento de id 58526095 demonstra que a autora foi aposentada por tempo de serviço em 26/12/2002, ao completar 26 anos, 03 meses e 20 dias de contribuição, recebendo o percentual de suplementação de aposentadoria proporcional de 70% (setenta por cento), contudo, em situação semelhante, o participante de sexo masculino receberia o percentual de suplementação de aposentadoria de 80% (oitenta por cento), fato que não afasta a ilegalidade perpetrada pela apelante.

Em 2006, a parte autora procedeu à migração para outro plano, entretanto, a mera alegação de que a migração de planos pela autora teria conferido benefícios à participante não é suficiente para afastar a inconstitucionalidade da manutenção da diferenciação dos percentuais de suplementação utilizados a depender do gênero do contribuinte.

Em que pese a autora ter aderido ao plano REG/REPLAN saldamento, não há comprovação nos autos de que a referida adesão tenha afastado a diferenciação no percentual de suplementação entre homens e mulheres, motivo pelo qual não há elemento que justifique o afastamento da tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 452, sendo perfeitamente aplicável ao presente caso.

Havendo manutenção de critérios distintos para a suplementação de aposentadoria de homens e mulheres, a inconstitucionalidade deve ser afastada, sendo irrelevante a alegação de novação do negócio jurídico pela adesão a novo plano, uma vez que tal previsão contratual afronta a Constituição Federal, razão pela qual deve ser considerada nula, não podendo ser convalidada pela alegação de que a parte renunciou aos direitos previstos no plano anterior ou que o novo plano trouxe benefícios compensatórios, ante à vedação legal prevista no art. 169 do Código Civil de 2002, sendo perfeitamente possível a revisão do benefício desde a sua origem, de modo a eliminar a antijuridicidade praticada em desfavor da autora.

Além da previsão do art. 169, do CC/2002, no sentido que o ato nulo não pode ser convalescido, tem-se também que, numa ponderação de princípios, a segurança jurídica do ato jurídico perfeito não pode prevalecer sobre a igualdade gênero, diante das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, ora analisado.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso ensina a respeito da ponderação entre direitos fundamentais nos termos seguintes: ‘‘De fato, nessas hipóteses, mais de uma norma postula aplicação sobre os mesmos fatos.

Vale dizer: há várias premissas maiores e apenas uma premissa menor.

Como intuitivo, a subsunção, na sua lógica unidirecional (premissa maior → premissa menor → conclusão), somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleição de uma única premissa maior, descartando-se as demais.

Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais.

Como consequência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão.

O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie.

Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto.

A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas.

A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética.

Ah, sim: a ponderação malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna.

O relato acima expressa, de maneira figurativa, o que se convencionou denominar ponderação.

Em suma, consiste ela em uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente.

A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferenciadas.

Nos últimos tempos, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa técnica à rotina de seus pronunciamentos. (...) A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se do princípio da razoabilidade-proporcionalidade para promover a máxima concordância prática entre os direitos em conflito.

Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo possível de cada um deles.

Situações haverá, no entanto, em que será impossível a compatibilização.

Nesses casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer.’’ (BARROSO, Luís Roberto.

Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2020, e-book).

Conforme dito acima, numa ponderação de princípios, a segurança jurídica do ato jurídico perfeito não pode prevalecer sobre a igualdade gênero, diante das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto: por certo, se autora tivesse a perfeita consciência de que foi violada ao tempo de sua aposentadoria com o tratamento discriminatório, teria se socorrido do Poder Judiciário para valer sua isonomia, como o faz agora.

A migração para outro plano novo,

por outro lado, não foi precedida da devida informação de que a parte requerente foi violada na origem em seus direitos fundamentais mais básicos.

Ressalta-se, ainda, que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1551488/MS (Tema 943), não se aplica ao presente caso, uma vez que a migração de plano realizada pela autora, com a consequente novação do negócio jurídico, não pode ser considerada capaz de afastar a inconstitucionalidade da cláusula contratual anteriormente prevista, uma vez que não foi prevista no contrato entabulado pelas partes, conforme já dito acima.

A garantia da isonomia no contrato de previdência privada é uma decorrência lógica da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (drittwirkung, como é conhecida no Direito alemão), notadamente da dignidade humana, conforme mencionado no tema 452, do STJ, cuja a ementa foi transcrita acima.

No caso em tela, embora a relação jurídica não seja regida pelo Código de Defesa do Consumidor, já que se trata de entidade de previdência complementar fechada, nos moldes da Súmula 563 do STJ, o contrato contrato original celebrado entre as partes, bem como suas novação não podem debilitar ou retirar do aderente direitos fundamentais inerentes à própria natureza dos negócios jurídicos pactuados e do ordenamento jurídico pátrio, sob pena de violação do caráter sinalagmático e comutativo do contrato, bem como sob pena de aviltamento da dignidade humana, da boa-fé objetiva e do caráter protetivo da previdência complementar.

Considerando que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, nos termos do art. 5°, §1°, da Constituição Federal de 1988, a proteção do direito fundamental à igualdade de gênero no contrato em tela é decorrência do imperativo de tutela à dignidade humana e à vida digna, bem como da proibição de insuficiência de proteção de referidos direitos fundamentais, na medida em que, pelas regras do plano aderido originalmente pela parte requerente, homens e mulheres recebem um percentual distinto e discriminatório a título de complementação de aposentadoria, não podendo as participantes do sexo feminino gozar de satisfação em percentual menor à referida complementação.

No que se refere a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, as categorias dogmáticas do imperativo de tutela do direito fundamental, bem como da proibição de insuficiência do referido direito fundamental foram cunhadas por Claus-Wilhelm Canaris em sua obra ‘‘Direitos Fundamentais e Direito Privado’’ (CANARIS, Claus-Wilhelm.

Direitos Fundamentais e Direito Privado.

Coimbra: Almedina, 2013, p. 91-128).

Sobre a dimensão do imperativo de tutela em relação a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, assim ensina Canaris: ‘‘A função dos direitos fundamentais de imperativo de tutela também se aplica, em princípio, em relação à auto-vinculação por contrato.

Ela tem aqui relevância especial, por um lado, se, pelo seu carácter pessoalíssimo, o bem protegido por direitos fundamentais, cujo exercício é contratualmente limitado, não estiver de todo à disposição do seu titular, ou se, pelo seu conteúdo fortemente pessoal, for especialmente sensível em relação a uma vinculação jurídica, e,

por outro lado, se as possibilidades fácticas de livre decisão de uma das partes contraentes estiverem significativamente afectadas (v.

IV, 3, e, aa = pp. 71 e ss).

O facto de problemas deste tipo serem, em regra, resolvidos de modo puramente privatístico não impede a sua dimensão jurídico-constitucional, em caso de descida abaixo do mínimo de protecção imposto pelos direitos fundamentais, não devendo excluir-se, à partida, a possibilidade de uma queixa constitucional’’ (Op cit., p. 134-135) (grifou-se).

E em outro trecho: ‘‘Como factores que fundamentam o dever, há que considerar aqui, sobretudo, a ilicitude da intervenção, por um sujeito de direito privado, no bem garantido pelo direito fundamental, a sua colocação em perigo por um sujeito de direito privado, bem como a dependência (falta de alternativa) do titular do direito fundamental, no exercício do direito fundamental em questão, da colaboração ou da tolerância de outros particulares (v.

VI, 2, b = pp. 106 e ss.).

Critérios essenciais são, ainda, o nível e o tipo de direito fundamental a proteger, a gravidade da intervenção que se ameaça e a intensidade da colocação em perigo, as possibilidades do titular quanto a uma auto-protecção eficaz, bem como o peso de interesses e direitos fundamentais contrapostos; estes funcionam conjuntamente sob a forma de proposições comparativas, com estrutura do tipo “quanto mais e quanto mais forte tanto mais”, ao modo de um “sistema móvel” no sentido de Wilburg (v.

VI, 2, c = pp. 112 e ss.)’’ (Op cit., p.137-138) (grifou-se).

A respeito da proibição de insuficiência de proteção dos direitos fundamentais nas relações privadas, Canaris doutrina nos seguintes termos: ‘‘A proibição da insuficiência não coincide com o dever de protecção, mas tem, antes, uma função autônoma relativamente a este.

Pois trata-se de dois percursos argumentativos distintos, pelos quais, em primeiro lugar, se controla se existe, de todo, um dever de protecção, e, depois, em que termos deve este ser realizado pelo direito ordinário sem descer abaixo do mínimo de protecção jurídico-constitucionalmente exigido.

No controlo da insuficiência trata-se, por conseguinte, de garantir que a protecção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência, e que bens jurídicos e interesses contrapostos não são sobre-avaliados (v.

VI, 3, b, bb = pp. 122 e ss.)’’ (Op cit., p. 138-139) (grifou-se).

No Direito brasileiro, sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, importantes os seguintes ensinamentos de Luis Roberto Barroso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: ‘‘‘Ontem os Códigos; hoje as Constituições.

A revanche da Grécia contra Roma’.

A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. É nesse ambiente que se dá a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a Constituição como, sobretudo, pela ida da Constituição para a interpretação do direito civil, impondo um novo conjunto de valores e princípios, que incluem: (i) a função social da propriedade e do contrato; (ii) a proteção do consumidor, com o reconhecimento de sua vulnerabilidade; (iii) a igualdade entre os cônjuges; (iv) a igualdade entre os filhos; (v) a boa-fé objetiva; (vi) o efetivo equilíbrio contratual.

O direito de família, especialmente, passa por uma revolução, com destaque para a afetividade em prejuízo de concepções puramente formais ou patrimoniais.

Passa-se a reconhecer uma pluralidade de formas de constituição da família: (i) casamento; (ii) união estável; (iii) famílias monoparentais; (iv) união homoafetiva’’.

E em outro trecho: ‘‘O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência.

Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto.

Para essa específica ponderação entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo); b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério adotado (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados); c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode sujeitar-se a sanções corporais) (BARROSO, Luís Roberto.

Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2020, e-book) (grifou-se).

Sobre o tema, no Supremo Tribunal Federal, confiram-se as seguintes decisões: no RE 161243/DF, DJ 17/12/1999, Rel.

Min.

Sidney Sanches, considerou-se inconstitucional a política trabalhista de uma companhia aérea que previa direitos diferentes para os empregados nacionais e estrangeiros, por ofensa ao princípio constitucional da igualdade; No RE 158215/RS, DJ 07/06/1996, Rel.

Min.

Marco Aurélio, assegurou-se que o princípio do devido processo legal também se aplica às associações privadas, cujos membros não podem ser expulsos sem a observância de um processo justo; ainda mais recente, o RE 201.819-8, Rel.

Min.

Gilmar Mendes.

Considerando que os direitos fundamentais possuem eficácia na relação entre particulares, tem-se como consequência que os direitos fundamentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários, o que se aplica para todos os modos de produção normativa de integrantes do ordenamento jurídico, inclusive na autovinculação por meio do contrato.

Dentro desta perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o controle jurisdicional dos pactos firmados entre particulares levará em consideração que, a partir dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, também devem ser excluídos da avença privada alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis (ex: cláusulas abusivas e limitativas de direitos essenciais a natureza do contrato, etc.), bem como se exigem como parte da dinâmica do contrato firmado alguns conteúdos como constitucionalmente necessários (ex: a garantia da suficiência/eficiência de proteção dos direitos que o contrato visa resguardar dentro de sua função social, a observância do caráter sinalagmático do contrato e a equivalência e comutatividade das obrigações/prestações nele estabelecidas numa relação de risco-proveito, isto é, sob a ótica da ponderação entre a lucratividade versus o risco que o prestador de serviço/empreendedor da atividade econômica assumiu ao fornecer produtos/serviços no mercado amplo de consumo, além da proteção da dignidade humana e vida digna).

Neste sentido, são os ensinamentos de Robert Alexy sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: ‘‘A irradiação das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito, um de cujos aspectos mais problemáticos - os efeitos perante terceiros ou efeitos horizontais - acabou de ser analisado, tem amplas conseqüências na natureza do sistema jurídico.

Três dessas conseqüências têm significado especial.

A primeira é a limitação dos possíveis conteúdos do direito ordinário.

Embora a constituição, enquanto constituição mista material procedimental, não determine todo o conteúdo do direito ordinário, os direitos fundamentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários.

Isso vale para todos os procedimentos ele criação cio direito existentes no sistema jurídico, isto é, também para a competência privada para estabelecer obrigações jurídicas por meio de contratos, necessária do ponto de vista dos direitos fundamentais.

Assim, em virtude da vigência das normas de direitos fundamentais, o sistema jurídico tem a natureza de um sistema jurídico substancialmente determinado por meio da Constituição’’ (ALEXY, Robert.

Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ed. 4ª tiragem.

São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 543).

Escrevendo à luz do Direito alemão, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink alertam sobre a necessidade de observância dos direitos fundamentais quando da aplicação do Direito Privado pelo juiz aos casos que lhe são submetidos à apreciação, sob pena de, não o fazendo, incorrer-se em violação ao direito constitucional objetivo: ‘‘É certo que o efeito mediato para terceiros, o de irradiação dos direitos fundamentais, é deduzido pelo BVerfG [Bundesverfassungsgericht: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha] da sua importância jurídico-objetiva (cf. n.m. 94 e s.); mas este juntou-lhe, desde o princípio, simultaneamente, efeitos jurídico-subjetivos (cf. n.m. 99): se o juiz não considerar a influência do direito constitucional sobre as normas de direito civil, “viola não só o direito constitucional objetivo ao menosprezar o conteúdo da norma jurídico-fundamental (como norma objetiva), mas, através da sua sentença, viola, antes de mais, na sua qualidade de ente do poder público, o direito fundamental, a cuja observância o cidadão tem direito jurídico-constitucional também pelo poder judicial” (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard.

Direitos Fundamentais. 2ed.

São Paulo: Saraiva, 2019, p. 114) (grifou-se).

De forma clássica e primordial, os direitos fundamentais são aplicáveis na relação entre o indivíduo e o Estado, sendo tais direitos verdadeiras limitações ao arbítrio e ao exercício do poder estatal; é uma relação jurídica em que o titular do direito fundamental, qual seja o indivíduo, exerce-o contra um não-titular do direito, o Estado.

Nas relações entre particulares, a problemática ganha um relevo diferenciado na medida em que ambos os particulares envolvidos na relação jurídica apreciada pelo Poder Judiciário são titulares de direitos fundamentais.

Escrevendo sob a ótica do Direito brasileiro, relativamente a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, o professor Ingo Wolgang Sarlet aponta a necessidade de se distinguir duas situações: uma, em que os indivíduos da relação jurídica apresentam uma certa igualdade entre si; outra, na qual o indivíduo se encontra em uma relação manifestamente desigual em face de outro particular.

Exemplos dessa última condição são aquelas em que o indivíduo se encontra em face de um poder social, em face de relações desiguais de poder, tal como as relações trabalhistas e as de índole consumerista; em tais situações manifestamente desiguais, em relações desiguais de poder, há uma similaridade das relações entre os indivíduos e o Poder Público, uma relação de sujeição, portanto.

Nas palavras do citado professor: ‘‘No âmbito da literatura jurídica destacam-se duas constelações distintas, no que tange aos destinatários da vinculação dos direitos fundamentais na esfera privada, quais sejam, as relações (manifestamente desiguais) que se estabelecem entre o indivíduo e os detentores de poder social, bem como as relações entre os particulares em geral, caracterizadas por virtual igualdade, já que situadas fora das relações de poder.

Precisamente no que diz com a primeira alternativa, constata-se a existência de relativo consenso a respeito da possibilidade de se transportarem diretamente os princípios relativos à eficácia vinculante dos direitos fundamentais para a esfera privada, já que se cuida induvidosamente de relações desiguais de poder, similares às que se estabelecem entre os particulares e os Poderes públicos.

Relativamente à intensidade, sustenta a doutrina majoritária que a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais – em se tratando de detentores de poder social – será também equivalente à que se verifica no caso dos órgãos estatais.

Pelo contrário, quando se trata de relações igualitárias, o problema não se revela de fácil solução, registrando-se acentuada controvérsia nesta seara’’ (SARLET, Ingo Wolfgang.

A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ed.

Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 389) (grifou-se).

Prossegue o autor: ‘‘Todavia, aspectos há a respeito dos quais é possível detectar certo consenso.

Assim, reconhece-se, no âmbito da perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, que todos, Estado e particulares, se encontram a estes vinculados por um dever geral de respeito, situação que costuma ser identificada com uma eficácia externa dos direitos fundamentais, na qual os particulares assumem a posição de terceiros relativamente à relação indivíduo-poder, na qual está em jogo determinado direito fundamental.

Fora das relações indivíduo-poder, isto é, quando se trata de particulares em condições de relativa igualdade, deverá, em regra (segundo os defensores desta concepção), prevalecer o princípio da liberdade, aceitando-se uma eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera privada apenas nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaça ou diante de uma ingerência indevida na esfera da intimidade pessoal.

Não é demais lembrar que, no concernente aos limites da autonomia privada, a incidência direta da dignidade da pessoa humana nas relações entre particulares atua também como fundamento de uma proteção da pessoa contra si mesma, já que a ninguém é facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a própria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condição de limite material à renúncia e autolimitação de direitos fundamentais (pelo menos no que diz com o respectivo conteúdo em dignidade de cada direito especificamente considerado) (SARLET, Op cit., p. 389-390).

Tomando-se em conta a diferenciação acima procedida por Ingo Sarlet, percebe-se o caso ora em apreciação veicula uma relação em que há manifesta desigualdade entre os particulares envolvidos, uma relação de desigualdade de poder entre os sujeitos de direito, de modo que a aplicabilidade e proteção dos direitos fundamentais no caso em tela se dá de forma análoga ao que o indivíduo experimenta em face do Poder Público, aplicando-se as acima referidas categorias dogmáticas do imperativo de tutela do direito fundamental, bem como da proibição de insuficiência de proteção, na medida em que a parte requerente não pôde discutir as cláusulas contratuais tanto na adesão do plano originário, nem mesmo em sua novação.

O Estado-juiz tem o dever de proteger o indivíduo contra violações de direitos fundamentais praticadas por outro indivíduo para preservar a incolumidade dos bens jurídicos que são essenciais à pessoa humana, de modo que, considerando que ambas as partes são titulares de direitos fundamentais, não raro o órgão jurisdicional necessitará proceder à ponderação entre os direitos colidentes para prestar a tutela jurisdicional de forma materialmente adequada, notadamente no caso em tela, em que uma das partes é vulnerável em relação a outra, que exerce poderio jurídico avantajado e, por tal motivo, goza de superioridade na relação, dado que estipulou unilateralmente as cláusulas contratuais, ora questionadas.

Sobre o princípio da igualdade, Luigi Ferrajoli assim doutrina em seu livro Iuria Paria: "Há também uma segunda razão para estipular o princípio da igualdade. É estipulado porque somos, além de diferentes, também desiguais.

Precisamente porque, de fato, somos desiguais —desiguais em termos de condições econômicas e oportunidades sociais—, para alcançar a convivência pacífica e a legitimidade democrática, estabelece-se o princípio da igualdade nos mínimos vitais: isto é, a prescrição de que o e os obstáculos sociais que, de fato, limitam a igualdade e o pleno desenvolvimento das pessoas sejam removidos ou pelo menos reduzidos.

A par do valor igual associado às diferenças, a igualdade consiste, portanto, também no desvalor associado a todas as desigualdades materiais e sociais que limitam ou, mais ainda, negam o valor igual das diferenças".

FERRAJOLI, Luigi.

Iura Paria: Los fundamentos de la democracia constitucional (Estruturas y Procesos.

Direito) (Edição Espanhola).

Madrid: Editorial Trotta, 2020, e-book) (tradução livre do espanhol) (grifou-se).

Escrevendo à luz do Direito Constitucional vigente, traz-se à colação os seguintes ensinamentos de José Afonso da Silva: "5.

Igualdade de homens e mulheres Essa igualdade já se contém na norma geral da igualdade perante a lei.

Já está também contemplada em todas as normas constitucionais que vedam discriminação de sexo (arts. 30, IV, e 7°, XXX).

Mas não é sem consequência que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5°, I), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Era dispensável acrescentar a cláusula final, porque, ao estabelecer a norma, por si, já estava dito que seria "nos termos desta Constituição".

Isso é de somenos importância.

Importa mesmo é notar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações.

Mais relevante ainda é que não se trata aí de mera isonomia formal.

Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigações.

Significa que existem dois termos concretos de comparação: homens de um lado e mulheres de outro.

Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional. (…) Só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição e de idade (arts. 40, § 19, III, a e b, e 201, § 7°, I e II).

Justifica-se essa norma discriminatória? Achamos que sim, na medida em que à mulher incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada aí pelo marido.

Ela tem assim uma sobrecarga de serviços que é justo seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de contribuição e de idade" (SILVA, José Afonso da.

Curso de Direito Constitucional Positivo. 44a ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2022, p. 219-220) (grifou-se).

Só valem as discriminações feitas pela própria Constituição, em se tratando de isonomia entre homens e mulheres e sempre em favor da mulher, o que não se observou no presente caso.

Portanto, com vistas a resguardar a imperatividade da isonomia de gênero e conferir à parte requerente a mesma efetividade do direito gozado pelos integrantes do sexo masculino e, assim, expurgar da relação jurídica existente entre as partes a insuficiência de proteção, este juízo reputa o percentual de 70% de complementação para as integrantes do sexo feminino, originalmente estipulada, bem como a novação procedida como inconstitucionais, devendo o benefício de aposentaria complementar ser calculado definitivamente sob o montante de 80%, tal qual os homens recebem.

A FUNCEF alega que a requerente deve ser obrigada a formar fonte de custeio apta a garantir o benefício, devendo ser realizado cálculos atuariais, uma vez que o mero repasse de contribuições pretéritas não seria suficiente para garantir o equilíbrio financeiro do contrato.

Tal argumentação não merece acolhimento, uma vez que não há nos autos nenhum elemento que indique a necessidade de formação de fonte de custeio para garantir o pagamento de benefício em percentual equivalente ao fixado para os contribuintes do sexo masculino.

Verifica-se que a contribuição realizada pela autora observou os mesmos percentuais praticados pelos participantes de sexo masculino, contudo, em prazo inferior de 5 (cinco) anos.

Assim, observa-se que a pretensão da ré, em verdade, é que a autora realize o aporte das contribuições de modo a complementar 05 (cinco) anos, igualando ao prazo observado pelos contribuintes do sexo masculino.

Entretanto, tal intento mostra-se inadequado ao caso dos autos, tendo em vista que o seu deferimento acarretaria a não aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 639.138/RS.

Como resultado, a segurada mulher deve ter assegurado seu direito de receber complementação de aposentadoria sempre no mesmo patamar do segurado homem, sendo irrelevante que contribua por tempo menor.

Improcede o argumento da FUNCEF de ausência de fonte de custeio ou de desequilíbrio atuarial dos planos de benefícios ou para que se condene a autora a promover a reserva matemática das diferenças conquistadas na presente ação porque não se pode negar direito constitucional estabelecido em relação ao tratamento materialmente isonômico e a regra especial da aposentadoria da mulher.

Não há se falar em falta de custeio para o implemento do percentual indicado (80%), nem em desequilíbrio atuarial, tendo em vista que o valor da contribuição para o custeio do benefício é igual entre os participantes.

Assim, cabe à parte demandada constituir as reservas necessárias para garantir o benefício contratado, visto que, sob pena de ofender o princípio da isonomia, não pode haver percentuais distintos entre homens e mulheres.

Para amparar toda a argumentação até aqui empreendida, traz-se à colação os seguintes julgados da jurisprudência pátria: ''CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREVIDÊNCIA PRIVADA.

FUNCEF.

SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

DISTINÇÃO ENTRE HOMENS E MULHERES.

DIFERENÇA DE PERCENTUAIS.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

PROBABILIDADE DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL.

TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 1.

O princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, inciso I, da Carta Magna garante a homens e mulheres isonomia formal (igualdade perante a Lei) e igualdade material, cuja noção consiste em tratar os desiguais na medida de sua desigualdade. 2.

O colendo Supremo Tribunal Federal, sob o Tema 452 (RE 639138/RS), consolidou entendimento no sentido de que deve ser considerado inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição. 3.

Observado, no caso concreto, que a agravada aufere benefício previdenciário com base em regras estabelecidas no plano Reg/REPLAN, modalidade saldada, no qual há previsão de critérios diferenciados conforme o gênero do participante, privilegiando os participantes do sexo masculino em relação às participantes do sexo feminino, tem-se por configurada afronta à norma inserta no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, bem como ao entendimento consolidado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 452. 4.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJDFT; AGI 07261.16-64.2022.8.07.0000; Ac. 162.9583; Primeira Turma Cível; Relª Desª Carmen Bittencourt; Julg. 13/10/2022; Publ.

PJe 27/10/2022)'' "TJDFT.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

FUNCEF.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DISTINTOS PARA HOMENS E MULHERES.

ART. 5º, I, DA CF.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

OFENSA.

TEMA 452/STF.

AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO.

DESEQUILÍBRIO ATUARIAL.

TESE REJEITADA.

VALOR DAS CONTRIBUIÇÕES IGUAL ENTRE OS PARTICIPANTES.

ADESÃO ÀS REGRAS DE SALDAMENTO DO PLANO REG/REPLAN.

CLÁUSULA DE QUITAÇÃO E RENÚNCIA DE AÇÕES JUDICIAIS.

NÃO INCIDÊNCIA.

TEMA 943/STJ.

INAPLICABILIDADE.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença prolatada em ação de conhecimento que julgou procedente o pedido para determinar a suplementação do benefício previdenciário no patamar inicial de 80% da diferença entre o salário real de benefício e o benefício pago pelo INSS e condenar a requerida ao pagamento da diferença desde 23/06/2017, data correspondente aos cinco anos anteriores à propositura da ação, em favor da autora, com correção monetária desde a data do vencimento de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. 1.1.

Nas razões recursais, a apelante reitera as preliminares de decadência e prescrição quinquenal.

No mérito, pede a reforma da sentença, para que seja mantido o benefício tal como concedido. 2.

A decadência consiste na perda do próprio direito em razão do seu não exercício em determinado prazo. 2.1.

Na decadência, o objetivo é o exercício do direito potestativo, não a sua exigibilidade, esta última é própria da prescrição. 2.2.

A controvérsia diz respeito ao direito à complementação da aposentadoria, não a validade do ato que funda a relação jurídica, ou seja, não se discute a relação jurídica em si, mas o implemento de um direito subjetivo. 2.3.

A demandante não pleiteia a resolução de contrato, mas o ajuste de prestação de trato sucessivo, sujeitando-se apenas ao prazo prescricional. 2.4.

Jurisprudência: "O prazo decadencial relaciona-se a direitos potestativos que impõem sujeição 3.1.

Caso concreto em que a parte não pleiteia a resolução contratual, mas sim uma prestação condenatória, sujeita apenas ao prazo prescricional.

Prejudicial de mérito não acolhida." (07249372920218070001, Relator: Carmen Bittencourt, 1ª Turma Cível, DJE: 12/4/2022). 3.

A teor do enunciado 291 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, é de cinco anos o prazo prescricional para a revisão e reajuste dos benefícios de complementação de aposentadoria. 3.1.

Referido enunciado restou confirmado pela Súmula nº 427: "A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento". 3.2.

Devido ser a obrigação discutida nos autos eminentemente de trato sucessivo, a alegada violação ao direito postulado pela apelada se renova a cada percepção do benefício, alcançando a prescrição apenas aquelas parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento de sua pretensão que busca revisar (e cobrar) benefício de previdência complementar, não afetando, assim, o próprio fundo de direito. 3.3.

Jurisprudência do STJ: "3.

Na revisão de renda mensal inicial de benefício previdenciário complementar, a obrigação é de trato sucessivo, alcançando a prescrição apenas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não afetando, assim, o próprio fundo de direito." (AgRg no AREsp 88.654/SP, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 25/11/2014). 3.4.

Precedente do TJDFT: "O pagamento de benefício previdenciário complementar constitui obrigação de trato sucessivo, razão pela qual a prescrição não alcança o fundo de direito, mas apenas as prestações que antecederam o quinquênio precedente à propositura da ação." (07457958120218070001, Relator: CARMELITA BRASIL, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022). 3.5.

Escorreita a sentença na parte em que reconheceu a prescrição do direito tão somente nas parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da ação, ou seja, anteriores a 23/06/2017. 4.

A utilização de percentuais diferenciados para cálculo de aposentadoria complementar dos sexos masculino e feminino caracteriza ofensa ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, inc.

I, da Constituição Federal. 4.1.

Tanto homens quanto mulheres contribuem sobre base salariais idênticas, sendo razoável que nutram a expectativa de perceberem proventos suplementares em igual medida. 4.2.

A matéria foi objeto de julgamento do Recurso Extraordinário 639.138/RS (Tema 452), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que alcançaram a seguinte tese: "É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição". 5. É certo que os fundamentos adotados pelo mencionado precedente vinculante aplicam-se, integralmente, ao caso concreto.

A discussão é a mesma, inclusive o precedente foi firmado contra a própria Fundação dos Economiários Federais (FUNCEF). 5.1.

A propósito, esta 2ª Turma Cível já se pronunciou recentemente, em mais de uma oportunidade, sobre a matéria: "3.

Atribuir percentual menor de benefício de previdência complementar para as mulheres configura discriminação de gênero. 4.

Apelação desprovida." (07457057320218070001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no PJe: 16/8/2022). 6.

Rejeita-se a alegação de que é necessário o custeio para o implemento da complementação da aposentadoria, tendo em vista que o valor da contribuição para o custeio do benefício é igual entre os participantes, não havendo justificativa para que o patamar inicial das mulheres corresponda a 70% e dos homens a 80%. 6.1.

Nesse sentido: "5.

Não há se falar em falta de custeio para o implemento do percentual indicado na r. sentença objurgada (80%), nem em desequilíbrio atuarial, tendo em vista que o valor da contribuição para o custeio do benefício é igual entre os participantes. 5.1.

Assim, cabe à apelante constituir as reservas necessárias para garantir o benefício contratado, visto que, sob pena de ofender o princípio da isonomia, não pode haver percentuais distintos entre homens e mulheres." (07249372920218070001, Relator: Carmem Bittencourt, DJE: 12/4/2022). 7.

Nada obstante a migração realizada às regras de saldamento do Plano REG/REPLAN, impõe-se reconhecer que a cláusula sexta, a qual prevê que a apelada nada mais terá a reclamar da FUNCEF, não incide no caso ante a ofensa verificada a princípio de envergadura constitucional (isonomia entre homens e mulheres). 7.1.

Inaplicável o Tema 943 do STJ, decidido sob o rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.551.488). É que "a tese firmada pelo colendo STJ, ao julgar o REsp. nº 1.551.488 (Tema nº 943), diz respeito à aplicação do índice de correção monetária no pleito de revisão da reserva de poupança ou benefício, bem como sobre a anulação de cláusula que preveja concessão de vantagem.

Se não é essa a questão discutida nos autos, não se pode aplicar tal tese ao caso" (07456952920218070001, Relator: Arnoldo Camanho, 4a Turma Cível, DJE: 18/10/2022). 8.

Apelo improvido. (Acórdão 1678059, 07227553620228070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 15/3/2023, publicado no DJE: 31/3/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.)" "TJDFT.

APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

PREVIDÊNCIA PRIVADA.

SUPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

FUNCEF.

APELO DA RÉ.

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADA.

MÉRITO.

DIFERENCIAÇÃO DE PERCENTUAIS DE SUPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PARA HOMENS E MULHERES.

IMPOSSIBILIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE.

RE 639.138/RS - TEMA 452 STF.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

MIGRAÇÃO.

TRANSAÇÃO.

RENÚNCIA DO DIREITO.

IRRELEVANTES.

ANULABILIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL.

REVISÃO DO BENEFÍCIO.

POSSIBILIDADE.

FORMAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO E RESERVA MATEMÁTICA.

DESNECESSIDADE.

RECURSO CONHECIDO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.

APELO DESPROVIDO.

RECURSO DA AUTORA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS POR EQUIDADE.

NÃO CABIMENTO.

TEMA 1.076 DO STJ.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CAUSA NOS TERMOS DO ART. 85, § 2°, DO CPC.

RECURSO PROVIDO. 1.

Prejudicial de decadência - A pretensão da parte autora formulada na petição inicial não diz respeito à nulidade do negócio jurídico em razão de erro, dolo ou fraude contra credores, na forma prevista pelo art. 178 do Código Civil, motivo pelo qual o direito pleiteado não se sujeita ao prazo decadencial de 04 (quatro) anos. 1.1.

A questão posta em discussão refere-se à inconstitucionalidade de cláusula contratual que prevê a suplementação de benefício previdenciário por meio de aplicação de percentuais distintos entre homens e mulheres, maculando o negócio jurídico com nulidade, motivo pelo qual não está sujeita ao prazo decadencial mencionado, tendo em vista que o negócio jurídico nulo não é passível de confirmação, não podendo convalescer pelo decurso do tempo, conforme determina o art. 169 do Código Civil.

Prejudicial rejeitada. 2.

A discussão em questão foi submetida à análise do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 639.138, Tema de Repercussão Geral nº 452, que considerou inconstitucional a previsão de benefícios diferenciados para homens e mulheres, por afronta ao princípio da isonomia previsto na Constituição Federal, ficando estabelecido que: "É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição". 3.

O princípio da isonomia exige o tratamento equitativo entre as pessoas independentemente de seu gênero, devendo ser observado em âmbito público, mas, também em relações consubstanciadas pelo direito privado, tendo em vista a irradiação dos efeitos decorrentes dos direitos fundamentais, previstos pela Constituição Federal, nas relações privadas, em atenção à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 4. É nula cláusula contratual que consigne previsão de suplementação de benefício previdenciário em percentual menor à participante do sexo feminino, em razão de seu menor tempo de contribuição, ante a sua inconstitucionalidade. 5.

A mera alegação de que a migração de planos, com adesão ao REG/REPLAN saldamento, teria conferido benefícios à participante não é suficiente para afastar a inconstitucionalidade da manutenção da diferenciação dos percentuais de suplementação utilizados a depender do gênero do contribuinte, de modo que, havendo manutenção de critérios distintos para a suplementação de aposentadoria de homens e mulheres, a referida nulidade deve ser afastada, sendo irrelevante a alegação de novação do negócio jurídico pela adesão a novo plano, tendo em vista que tal previsão contratual afronta a Constituição Federal, motivo pelo qual deve ser considerada nula. 6.

Não se faz necessária a formação de fonte de custeio ou reserva matemática para garantir o pagamento da suplementação de benefícios, uma vez que a beneficiária do sexo feminino contribuiu com os mesmos percentuais definidos para os participantes do sexo masculino. 7.

Os honorários advocatícios deverão ser fixados em regra conforme o disposto no artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. 7.1.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça ao enfrentar ao Tema 1.076 sob o rito de julgamento dos Recursos Repetitivos firmou as seguintes teses: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 7.2.

No caso, o valor da causa é de R$ 88.584,38 (oitenta e oito mil, quinhentos e oitenta e quatro reais e trinta e oito centavos), não podendo ser considerado como inestimável ou irrisório, devendo os honorários advocatícios a serem pagos pela a parte ré no percentual de 11% (onze por cento) sobre essa quantia em face do disposto no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil e das teses fixadas no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça. 8.

Prejudicial de mérito rejeitada.

Apelo da parte ré conhecido e desprovido.

Apelo da parte autora conhecido e provido. (Acórdão 1667239, 07153573820228070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no DJE: 7/3/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.)".

Iura paria, expressão latina que significa direitos iguais, é o clamor de todos aqueles tratados de forma discriminatória e supressora de sua dignidade, um clamor que foi ouvido na presente decisão, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do tratamento díspar, sem qualquer razoabilidade e proporcionalidade, entre homens e mulheres em detrimento destas, para fins de recebimento de complementação de aposentadoria.

Por conseguinte, procedente é a pretensão deduzida na inicial pela parte requerente.

III.

DO DISPOSITIVO: Ex positis, respaldado no que preceitua o art. 487, I, do CPC, este juízo julga procedentes as pretensões autorais delineadas na inicial para que: a) a requerida promova a alteração definitiva da suplementação do benefício previdenciário da autora para 80% da diferença entre o salário real de benefício pago pelo INSS, de modo a igualar à tabela estabelecida para os segurados homens; b) condenar a requerida ao pagamento da diferença, a partir de 20/04/2017 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda), em razão da prescrição quinquenal, em favor da autora, com correção monetária desde a data do vencimento de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, nos moldes do art. 405 e 406, do CC/2002, em se tratando de relação contratual (mora ex personae).

Relativamente aos ônus sucumbenciais, condena-se, ainda, a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor dos patronos da parte demandante, que ora se arbitra em 15% sobre o valor da condenação atualizado, uma vez que o presente feito demandou conhecimentos jurídicos de maior complexidade técnica para seu deslinde e encerrou no julgamento antecipado do mérito.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa nos respectivos sistemas.

P.R.I.C.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

EVERALDO PANTOJA E SILVA Juiz de Direito, respondendo pela 15ª Vara Cível e Empresarial da Capital