TJPA - 0032303-90.2011.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0032303-90.2011.8.14.0301 APELANTE: ELIZABETH BARROSO CORREA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA RELATOR(A): Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS.

INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO.

AMBOS OS CARGOS DEVERIAM SER DESEMPENHADOS NO MESMO HORÁRIO.

ACUMULAÇÃO QUE RESULTOU NA NÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS EM UM DOS CARGOS OCUPADOS.

ALTERAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPLICA NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO A CONFIGURAÇÃO DE ATO IMPROBO NA FORMA DA LEI N. 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/21.

AINDA QUE TENHA SIDO DEMONSTRADO O MALFERIMENTO AOS DEVERES DE HONESTIDADE E BOA-FÉ POR PARTE DA SERVIDORA PÚBLICA REQUERIDA, NÃO HÁ COMO IMPOR SANÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO IMPROBO DADAS AS ALTERAÇÕES HAVIDAS PELA REVOGAÇÃO DO ART. 4º E DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, data do sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por ELIZABETH BARROSO CORREA em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda da Capital na ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo MPPA em face da ora apelante.

O MPPA ajuizou Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra Elizabeth Barroso Correa (ID2775417), em razão de suposta cumulação de cargos, funções e empregos públicos, tendo em vista que a requerida estaria cumulando cargo público na Assembleia Legislativa do Estado do Pará com função exercida na Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado, onde teria contrato por tempo determinado.

Após inquérito civil, o Ministério Público constatou que de fato a requerida estaria cumulando cargos ilicitamente, razão pela qual propôs Ação Civil Pública por improbidade administrativa, pugnando, liminarmente, pela indisponibilidade de bens da requerida para garantir o integral ressarcimento do dano ao erário produzido pela sua conduta, e no mérito a condenação da requerida nas sanções previstas no art. 12, incisos I e III da Lei 8429/1992, em especial a restituição dos valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio.

A requerida apresentou contestação em ID2775442, por meio da qual alegou a inexistência de indícios de cometimento de ato de improbidade administrativa, pois não ficou demonstrado nos autos a presença do elemento subjetivo da conduta dolosa da agente.

Relata que a conduta não foi ilegal e não gerou nenhum tipo de dano ao erário, pois a servidora cumpriu seus deveres em ambos os locais de trabalho, razão pela qual, pugna pela total improcedência da ação, ante a inexistência de qualquer ilegalidade.

Após regular instrução, o juízo a quo proferiu sentença (ID. 2775463), julgando procedente a ação e condenou a requerida pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, da LIA, impondo a obrigação de ressarcimento integral do dano, a se quantificar em liquidação, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

A requerida opôs embargos de declaração em ID2775466, que foram rejeitados pelo juízo em ID2775473.

Inconformada interpôs recurso de apelação ID2775477 alegando erro material na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos, dado que a LIA prevê o prazo máximo de 3 anos.

Defende a inexistência de improbidade administrativa, ausência de lesão ao erário e enriquecimento ilícito.

Argumenta que inexiste prova de seu suposto enriquecimento ilícito e dos danos concretos ao erário, requerendo ao final a reforma da sentença, visto que a apelante exerceu cargos que eram acumuláveis a luz do disposto na alínea “c” do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.

Contrarrazões em ID2775486, pugnando pela manutenção da sentença.

O recurso foi recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo (ID2832181).

O Ministério Público se se manifestou pelo parcial provimento reformando-se a sentença tão somente para reduzir de 5 (cinco) para 3 (três) anos o período de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, devendo ser mantida quanto aos demais capítulos. É o relatório.

VOTO Conheço do recurso.

De princípio, como cediço, a Lei Federal nº 8.429/92, que rege as sanções objeto da ação e que fundamenta a condenação do primeiro grau objeto dos recursos, sofreu profunda reforma pela Lei Federal nº 14.230, promulgada em 25 de outubro de 2021 e vigente desde então.

Por se tratar de norma de direito administrativo sancionador ostentando caráter benéfico, tão logo vigente a nova norma surgiu certa celeuma sobre a sua aplicação retroativa, vale dizer, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma.

A questão chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal, que nos autos do ARE 843.989 reconheceu a Repercussão Geral no tema, afetando-o ao regime constitucional correlato aos casos seriais.

Trata-se do Tema 1199 daquele col.

Tribunal, sendo relator o eminente Ministro Alexandre de Moraes, e que foi julgado em 18/08/2022, restando fixada a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Note-se que o STF fixou entendimento quanto à irretroatividade da nova lei nos aspectos ali abordados, ressalvando, contudo, a sua retroação benéfica apenas em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade, para que seja verificada a presença de dolo, e limitada tal retroatividade aos casos pendentes de julgamento ou já resolvidos, mas sem condenação transitada em julgado.

Em relação ao elemento subjetivo dolo, a r. sentença houve por bem caracterizar a ocorrência no caso.

Assim, o exame do recurso quanto a isso se faz à luz do entendimento fixado pelo col.

STF, sem se ignorar que o julgado impugnado já havia, antes mesmo da vigência da nova lei, indicado a presença desse elemento subjetivo específico. É certo que, sem dolo e dano ao erário, não há suporte para a condenação por ato de improbidade administrativa; todavia, nesta demanda, o dolo está comprovado, melhor detalhado adiante.

Contudo, não se pode esquecer que improbidade administrativa é espécie do gênero ilícito administrativo e, portanto, não se pode, (lato sensu) nele, pretender equiparação de modelo aos tipos de Direito Penal.

Em Direito Administrativo sancionador, que inclui o universo dos ilícitos e das sanções por improbidade administrativa, a descrição do ilícito, ainda que mais fluida que a infração penal, impõe a caracterização da tipicidade das hipóteses estabelecidas por definição (em abstrato) e na assertiva (em concreto) da infração.

A situação funcional da apelante condenada nesta demanda, aponta para a prática de ilícito administrativo, tanto no tempo em que foi proferida a sentença (regulada pela lei em sua redação antiga) quanto hoje no julgamento deste recurso (com a redação dada pela lei nova), contudo, há uma distinção substancial entre ambas as conclusões acerca da tipicidade do ato para ser considerado improbo.

Explico: Ao direito administrativo sancionador aplicam-se primados constitucionais, dentre os quais, sobrelevam-se o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade, a individualização da pena e, especialmente, a (ir)retroatividade da norma penal.

Diante de tal quadro, para o caso, em que pese possa se ter como ilícita a conduta imputada a demandada, as mudanças promovidas pela Lei n. 14.230/21 impedem que este juízo analise a eventual conduta ímproba imputada sob o espectro do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, pois, esta não mais se enquadra no rol ali contido, que como consta do caput, é um arrolamento numerus clausus.

Entenda-se, na forma com que foi criada a nova lei de improbidade, o enquadramento da requerida nos termos do art. 11, exige a prática de umas das condutas tipificadas em seus incisos, de forma taxativa e dolosa, para a configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

Noutra banda, a nova lei também cuidou de revogar a íntegra do art. 4º e os incisos I, II, IX e X do art. 11, alterando-se, significativamente, o contido em seu caput.

Colha-se: Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. (Revogado pela Lei nº 14.230, de 2021) Nova redação (Lei n. 14.230/21): Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I. praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) É forçoso concluir, portanto, que em virtude da retroatividade da Lei n. 14.230/2021, haja vista seu caráter mais benéfico à requerida, a nova redação do artigo 11, caput, e a revogação de seu inciso I, e do art. 4º, impõem o reconhecimento da inexistência de atos de improbidade administrativa sob essa específica modalidade, dada a impossibilidade técnica e prática de tipificação.

Por isso, de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta praticada sob o espectro do artigo 11 da Lei 8.429/1992.

O mesmo molde teleológico se aplica as condutas relativas aos atos de improbidade tipificam a ação ou omissão do agente com resultado em enriquecimento ilícito e dano ao erário.

Ainda que não seja tecnicamente viável a condenação da apelante por ato de improbidade administrativa em consequência a alteração legislativa promovida pelo Congresso Nacional e os efeitos retroativos da norma, favoráveis a recorrente, não por isso devemos negar a caracterização de ilícito administrativo que resultou em dano ao erário, como bem destacou o juízo quando proferiu que a acumulação só foi possível porque a apelante deixou de prestar serviços em um dos cargos ocupados, mesmo sendo remunerada pelos dois.

Esclareço: A apelante, servidora do quadro efetivo da Assembleia Legislativa desde 1984 inicialmente enquadrada no cargo Técnico Legislativo: Em 2003 foi lotada na Divisão de Saúde daquela casa de Leis: Tem-se que o artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos e, em sua alínea “c”, prevê que excepcionalmente é permitida a acumulação de dois cargos/empregos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas, contudo há uma limitação: Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Infere-se, assim, que a norma constitucional impõe a compatibilidade de horários entre os dois cargos como condição para o acúmulo remunerado.

Todavia, de acordo com a prova documental juntada aos autos, verifica se que as respectivas jornadas de trabalho se sobrepuseram: Colha-se folha de ponto no Poder Executivo: Agora a informação do Poder legislativo: É razoável inferir que, somente imbuída de propositada e consciente falta de honestidade, cujo resultado prático evidente seria o locupletamento pessoal na cumulação irregular de cargos públicos, firmou declaração junto ao Poder Executivo que não exercia outro cargo público: Enfim, os deveres de honestidade e de boa-fé, previstos, inclusive, na CF/88, princípios caros e valiosos para a sociedade e para a Administração, foram vilipendiados pela apelante, que agora se beneficiará da alteração legislativa que condicionou as sanções à prática de um número fechado e específico de comportamentos ímprobos.

Nesse diapasão, ante a ausência de tipicidade da conduta praticada, estou por DAR PROVIMENTO ao recurso, resultando em que se julgue improcedente a ação. É o que basta para o exame das questões trazidas.

As custas não são devidas, nos termos do art. 23-B, § 1º, da Lei 8.429/1992.

Sem honorários à falta de previsão legal, e ausente qualquer má-fé do autor da ação, não vislumbrada e sequer alegada a contento.

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240). É o voto.

Belém, data do sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora Belém, 27/11/2023