TJPB - 0806118-10.2022.8.15.2001

Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Fica Vossa Excelência Intimado(a) da 51° SESSÃO ORDINÁRIA DE JULGAMENTO DA 3° CÂMARA CÍVEL - VIRTUAL, da 3ª Câmara Cível, a realizar-se de 25 de Agosto de 2025, às 14h00 , até 01 de Setembro de 2025.

Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0806118-10.2022.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A., ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A.

IMPETRADO: GERENTE REGIONAL DA GERÊNCIA REGIONAL DA 1º REGIÃO - JOÃO PESSOA SENTENÇA MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NO EXERCÍCIO DE 2022.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093/STF.

ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

PRAZOS QUE DEVEM SER CONTADOS A PARTIR DA LEI ESTADUAL 10.507/2015, QUE INSTITUIU O DIFAL NO ESTADO DA PARAÍBA.

LC 190/2022 QUE NÃO MODIFICOU HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

PREVISÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. - “O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. - Diante da previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, impõe-se a observância à anterioridade nonagesimal.

Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR impetrado por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., pessoa jurídica de direito privado, contra ato praticado pelo GERENTE REGIONAL DA 1ª REGIÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA PARAÍBA, autoridade vinculada ao ESTADO DA PARAÍBA, pessoa jurídica de direito público, alegando, em suma, que atua rotineiramente em operações de vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS, sujeitando-se à incidência do ICMS diferencial de alíquotas – DIFAL.

Discorreu sobre os regramentos legais acerca do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário dotado de repercussão geral (nº 1.287.019-DF), fixou a tese segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema nº 1.093).

Esclareceu que o STF modulou os efeitos da decisão para o dia 1º de janeiro de 2022, todavia, apenas em 05 de janeiro de 2022 sobreveio a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que instituiu e regulamentou o ICMS-DIFAL.

Requereu a concessão da medida liminar para o fim de suspender o recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas pelos seus filiados por todo ano-calendário de 2022, bem como para que não lhe seja imputada qualquer penalidade ou sanção e, no mérito, seja concedida a segurança para, confirmando a liminar, reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários já citados, com a devida restituição atualizada, cujo recebimento se dará à critério do seu filiado.

A petição está instruída com os documentos necessários a demonstrar a legitimidade processual do (a) autor (a) e indispensáveis à comprovação do alegado para invocar a sua pretensão.

Custas recolhidas.

Realizado depósito voluntário dos valores do DIFAL, referentes à competência dos meses de janeiro e fevereiro de 2022.

O pedido de liminar foi indeferido, bem como indeferido igualmente o pleito de depósito.

A autoridade coatora não prestou informações.

O Estado da Paraíba apresentou manifestação.

Realizado depósito voluntário dos valores do DIFAL, sem autorização judicial, referentes à competência dos meses de março, abril, maio e junho de 2022.

Parecer do Ministério Público sem manifestação de mérito por entender ausente o interesse público a justificar a atuação ministerial.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o breve relato.

Decido.

Sabe-se que o Mandado de Segurança tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça a direito líquido e certo, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações.

Trata-se de instituto processual constitucional colocado à disposição de toda pessoa física ou jurídica, para proteger direito líquido e certo, não tutelado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou prestes a sofrer ameaça de lesão por ato ilegal ou abusivo, comissivo ou omissivo, proveniente de autoridade pública ou de seus delegados, sejam quais forem as funções que desempenhem.

No caso em tela, o(a) Impetrante pretende a concessão da segurança para que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o Diferencial de Alíquota de ICMS durante o exercício de 2022.

A respeito do tema, o art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, determina que, nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, se aplica a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; O C.

Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), estabeleceu a necessidade de edição de Lei Complementar para tratar de normas gerais e possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS: “Tema nº 1.093/STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ademais, determinou-se a modulação dos efeitos para que a eficácia de r. decisão ocorresse apenas a partir do início do exercício financeiro de 2022 em relação às Leis Estaduais que tratam sobre a exigência do diferencial de alíquota (DIFAL): “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" . 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. (STF, RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Posteriormente, em 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C.

STF.

Ocorre que, previamente, no âmbito do Estado da Paraíba, foi editada a Lei Estadual nº 10.507/2015, que alterou a Lei 6.379/1996, estabelecendo as balizas da cobrança do DIFAL.

Vejamos: Art. 11.

A Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, passa a vigorar: d) a alínea “j” do inciso I do “caput” do art. 39: “j) relativamente ao pagamento da diferença de alíquotas: 1. o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou bem para uso, consumo ou ativo permanente, na hipótese do inciso XIV do “caput” do art. 12 e para os efeitos do § 3º do art. 13; 2. o do estabelecimento remetente de mercadorias ou bem destinados a consumidor final não contribuinte do imposto, na hipótese do inciso XVI do art. 12;”; e) a alínea “c” do inciso II do “caput” do art. 39: “c) relativamente ao pagamento da diferença de alíquotas: 1. o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do “caput” do art. 12, e do § 3º do art. 13; 2. onde tenha início a prestação, na hipótese do inciso XVI do “caput” do art. 12;”; II - acrescida dos seguintes dispositivos: a) do inciso VII ao “caput” do § 1º do art. 3º: “VII - sobre as operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado, e corresponde à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento comercial, exceto quando do autoconsumo.”; b) do inciso XIV ao “caput” do art. 4º: “XIV - fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”; [...] A questão controvertida se dá em torno do termo inicial dos prazos de anterioridade tributária em relação à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Com efeito, o art. 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal estabelece a garantia ao contribuinte de que, em regra, não é possível a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes de noventa dias a contar da publicação da lei que os instituiu ou majorou: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; No presente caso, o Diferencial de Alíquota do ICMS foi instituído pela Lei Estadual nº 10.507/2015, que alterou a Lei 6.379/1996 e estabeleceu as balizas da cobrança do DIFAL, cabendo à Lei Complementar nº 190/2022 tão somente a veiculação de normas gerais, consoante Tema nº 1.093/STF.

Diante desse contexto, forçoso concluir que não houve a instituição do DIFAL com a Lei Complementar nº 190/2022, mas sim por meio da Lei Estadual nº 10.507/2015.

Logo, os prazos de anterioridade tributária anual devem ser contados a partir da publicação da Lei Estadual nº 10.507/2015.

Convém ressaltar que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066 houve o indeferimento do pedido liminar pelo Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, afirmando-se que “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político", sendo que sua "eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo".

Transcrevo abaixo trecho da referida decisão: "O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, b, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino), não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (...) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).” Em julgamento de matéria semelhante aos presentes autos (RE 1221330, Tema 1.094), o Supremo Tribunal Federal enfrentou a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de bens ou serviços por pessoas que não se dedicam habitualmente ao comércio.

Assim como ocorreu no presente caso, naquele feito o Pretório Excelso entendeu que a matéria também deveria ser regulamentada por Lei Complementar Nacional – a qual somente foi editada 1 ano depois da Emenda Constitucional n° 33/2001 (LC n° 114/2002) – no entanto, a tese de repercussão geral confirmou expressamente a validade das leis estaduais editadas antes do advento da Lei Complementar.

Nesse sentido, destaca-se a tese jurídica firmada em repercussão geral: I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. (RE 1221330, Tema 1.094) Desse modo, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, a Lei Estadual nº 10.507/2015 passou a ter validade.

Por sua vez, verifica-se que há previsão expressa no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 quanto à observância anterioridade nonagesimal, in verbis: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” Dessa forma, a exigência da exação impõe que seja observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Eventual inobservância do disposto no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, por via de consequência, acarreta inobservância ao Princípio da Reserva do Plenário.

A cláusula de reserva de plenário está inserida na Constituição Federal (art. 97) como garantia constitucional de independência do Parlamento: Art. 97.

Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A exigência da exação imediata tem efeitos práticos da declaração de inconstitucionalidade em processo de controle de constitucionalidade.

Isso porque, em que pese não ter sido feita formalmente a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, o fisco estadual, contrariando a novel legislação, afasta a aplicação do art. 3º, que expressamente prevê quanto aos efeitos observância disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), suspendendo, obliquamente, a eficácia normativa.

E para casos como esse, em que não há declaração expressa de inconstitucionalidade, mas que se afasta completamente a sua incidência, o STF já editou a Súmula Vinculante nº 10, cujo enunciado é o seguinte: Súmula Vinculante nº 10: Viola a Cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário e Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte Desta feita, deve ser observado o prazo de 90 dias para a produção de efeitos (anterioridade nonagesimal), nos termos consignados na própria lei complementar.

Ante o exposto, com fulcro no art. 14, da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA apenas para afastar a exigência do DIFAL pelo prazo de 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A presente decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição, em observância ao §1º, do art. 14 da Lei nº. 12.016/2009.

Por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, não há condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

João Pessoa, data e assinatura eletrônica. Érica Virgínia da Silva Pontes Juíza de Direito