TJPB - 0849320-71.2021.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0849320-71.2021.8.15.2001 [Cálculo de ICMS "por dentro", ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade] IMPETRANTE: NORDAL NORTE MODAL TRANSPORTES LTDA IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS, GERENTE EXECUTIVO DE ARRECADAÇÃO E DE INFORMAÇÕES FISCAIS, ESTADO DA PARAIBA, SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB SENTENÇA MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

CREDITAMENTO DE ICMS.

TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL.

DISTINÇÃO.

PRESTADOR DE SERVIÇOS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE-FIM.

PRODUTOS ESSENCIAIS.

POSSIBILIDADE.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA. - “1.

O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos.

Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010. 2.

Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no AREsp: 424110 PA 2013/0208232-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019 DJe 25/02/2019).

Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por NORDAL NORTE MODAL TRANSPORTES LTDA contra ato praticado pelo GERENTE EXECUTIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA FAZENDA DA PARAÍBA, vinculado ao ESTADO DA PARAÍBA, que efetuou a cobrança de ICMS sobre os insumos (pneus, combustível, lubrificantes) utilizados no desenvolvimento da atividade de transporte, após caracterizá-los como sendo para uso e consumo.

Alega, em síntese, ser pessoa jurídica de direito privado, contribuinte do ICMS e que, para consecução de suas atividades mercantis, adquire combustíveis, lubrificantes, peças e pneus, tudo no intuito de abastecer sua frota de veículos automotores.

Ocorre que, apesar de utilizar tais produtos e serviços, integralmente, no desenvolvimento de sua atividade empresarial, a autoridade apontada como coatora veda o crédito de ICMS pago em tais operações, o que reputa ilegal e inconstitucional, tendo em vista a clara violação ao princípio da não cumulatividade.

Daí postula a declaração judicial, possibilitando que referidos insumos utilizados nos veículos sejam aproveitados, com o consequente creditamento na conta escritural do ICMS decorrente destas compras, compensando-se mês a mês com o ICMS gerado pelo desenvolvimento de suas atividades mercantis, ou, sucessivamente, que seja repetido o indébito tributário.

Em sede de tutela provisória, pleiteia seja declarado o direito de aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes de operações de compra de insumos a serem utilizados em sua frota, mediante compensação com operações futuras, com determinação para que a requerida se abstenha de cobrar, restringir a emissão de Certidão de Regularidade Fiscal e inscrição da empresa no CADIN e de débitos perante a Dívida Ativa.

No mérito, seja confirmada a liminar e concedida a segurança.

Juntou documentos.

Custas pagas.

Não concedida a tutela de urgência.

Informações prestadas pela autoridade coatora.

Manifestação do Estado da Paraíba.

Foi interposto Agravo de Instrumento pela Impetrante, o qual foi negado provimento.

Parecer do Ministério Público sem manifestação de mérito por entender ausente o interesse público a justificar a atuação ministerial.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: Em suas Informações, a autoridade coatora argui sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do writ, alegando que, tendo em vista haver o mandamus sido impetrado em face da incidência de suposto tributo, a legitimidade é de quem detém a atribuição legal de comando, controle e a orientação normativa do sistema de tributação, arrecadação e fiscalização das receitas estaduais.

Ocorre que, tanto o servidor de carreira que age em nome do Estado, responsável pela arrecadação, quanto o Secretário de Estado Executivo da Receita, possuem, nas suas atribuições, a adoção de medidas no intuito de arrecadar impostos em nome do Estado da Paraíba.

Vale lembrar que o Secretário de Estado da Receita é o agente arrecadador, ou seja, o sujeito passivo competente para fazer ou desfazer o ato de cobrança, de acordo com o disposto no art. 4º, do Decreto Estadual nº 25.826/2005, que dispõe: Art. 4º.

O Secretário da Receita Estadual é a autoridade máxima da Secretaria, a quem cabe o comando, o controle e a orientação normativa do sistema de tributação, arrecadação e fiscalização das receitas estaduais.

Por outro lado, o servidor de carreira, que compõe os quadros daquela Secretaria de Estado, é o responsável por executar tais atos, sendo certo que, tanto um quanto o outro, possuem legitimidade para figurar no polo passivo do writ.

Desta feita, rejeito a questão preliminar de ilegitimidade passiva arguida.

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA In casu, o(a) impetrante não discute lei em tese e sim a cobrança de ICMS sobre os insumos necessários ao desenvolvimento da sua atividade de transporte, insurgindo-se contra a aplicação concreta de dispositivos legais acerca da matéria.

Ausente, portanto, a vedação consignada na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, de forma que a via eleita é adequada ao pleito, razão pela qual plenamente cabível o manejo do mandado de segurança para a sua análise.

DO MÉRITO Sabe-se que o Mandado de Segurança tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça a direito líquido e certo, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações.

Trata-se de instituto processual constitucional colocado à disposição de toda pessoa física ou jurídica, para proteger direito líquido e certo, não tutelado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou prestes a sofrer ameaça de lesão por ato ilegal ou abusivo, comissivo ou omissivo, proveniente de autoridade pública ou de seus delegados, sejam quais forem as funções que desempenhem.

No caso em tela, o(a) Impetrante pretende a concessão da segurança para “se apropriar dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de insumos (pneus, lubrificantes, peças e combustíveis) utilizados na prestação dos serviços de transportes;” e “de não ter lavrado contra si auto de infração pelo aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição dos mencionados insumos.” Aduz a inicial que a Impetrante sofre represália pela tomada de crédito de ICMS na aquisição de produtos destinados ao exercício de sua atividade-fim, como as peças de reposição, combustível, lubrificante e pneus, sob a alegação de que são classificadas como de uso ou consumo pela Autoridade Coatora.

Pertinente ao assunto, trago à baila alguns escritos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), in verbis: Art. 19.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (…) Art. 33.

Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019) In casu, a hipótese dos autos não diz respeito a bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, para os quais a possibilidade de creditamento derivado está estendido a partir de 2033, mas, tão somente, aos insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento (prestação do serviço de transporte).

Eis jurisprudência: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CREDITAMENTO.

AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.

PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

INSUMOS. 1.

O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos.

Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010. 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 424110 PA 2013/0208232-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019 DJe 25/02/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

CREDITAMENTO DE ICMS.

COMPRA DE COMBUSTÍVEL.

CONSUMO POR SOCIEDADE TRANSPORTADORA DE CARGA.

ENQUADRAMENTO DO COMBUSTÍVEL NA CONDIÇÃO DE INSUMO NECESSÁRIO AO ÊXITO DA ATIVIDADE FIM EXPLORADA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE.

PRECEDENTES DO COLENDO STJ.

NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. - A discussão acerca do crédito decorrente do recolhimento do ICMS incidente sobre combustível utilizado por empresa ao desempenho de suas atividades fins, relativamente a transporte de carga, envolve o próprio enquadramento do combustível enquanto insumo indispensável ao sucesso da atividade explorada pela contribuinte, e não como um mero bem destinado ao uso ou consumo desta pessoa jurídica.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça “reconhece o direito da sociedade empresária prestadora de serviços de transporte ao creditamento do ICMS relativo à aquisição de combustível, lubrificante e peças de reposição utilizados para prestação de seus serviços, uma vez que esses se caracterizam como insumos.

Precedentes: REsp. 1.435.626/PA, Rel.

Min.

ARI”. - Segundo o entendimento do Colendo STJ, “Tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº 87, de 1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento”, pois, “se o seu art. 33, I, por um lado, só admite o creditamento de materiais de uso e consumo a partir de 2020 [...], o fato é que,

por outro lado, o art. 20 garante a escrituração de créditos de ICMS sobre todos os bens que não sejam alheios à atividade do estabelecimento e que não resultem em prestação de serviço isenta ou não tributada”1.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima nominadas.

ACORDA a Quarta Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. 1REsp 1435626/PA, Rel.

Min.

ARI PARGENDLER, 1ª TURMA, 03/06/2014, 16/06/2014, DJe 13/06/2014.(0803504-26.2019.8.15.0000, Rel.

Des.

João Alves da Silva, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, juntado em 28/08/2019); APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS E ATIVO IMOBILIZADO IMPRESCINDÍVEIS À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA (COMBUSTÍVEL, LUBRIFICANTE, PNEUS, PEÇAS DE REPOSIÇÃO E CAMINHÕES).

CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

Apelo da autora. É reconhecido o direito ao creditamento, na forma do art. 20 da LC 87/96 c/c art. 155, II, e § 2º, I da Constituição Federal, na mesma proporção das saídas tributadas, à empresa que atua no setor de prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas, referente às aquisições de combustíveis, lubrificantes, pneus e peças de reposição, insumos aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa, bem como na aquisição de bens do ativo imobilizado (caminhões) imprescindíveis à atividade empresarial.

Neste caso, há o direito imediato de creditamento de ICMS, não havendo falar em aplicação do art. 33 da LC 87/96, concernente à aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e ao ativo fixo/ permanente, que impõe limitação temporal.

Apelo do Estado: considerando o resultado do apelo da autora, resta prejudicado o apelo do demandado relativamente à isenção dos ônus sucumbenciais.

APELO DA AUTORA PROVIDO.

APELO DO ESTADO PREJUDICADO. (TJ-RS - AC: *00.***.*66-42 RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Data de Julgamento: 26/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2021).

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS e, no mérito, com fulcro no art. 14, da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer a possibilidade de creditamento do ICMS, por parte da Impetrante, decorrente da aquisição de insumos (pneus, lubrificantes, peças e combustíveis) utilizados na prestação dos seus serviços de transportes, devendo a Autoridade Coatora se abster de lavrar auto de infração pelo aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição dos mencionados insumos.

A presente decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição, em observância ao §1º, do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.

Custas pagas.

Por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, não há condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

João Pessoa, data e assinatura eletrônica. Érica Virgínia da Silva Pontes Juíza de Direito