TJPB - 0803634-23.2023.8.15.0211

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE ITAPORANGA Juízo do(a) 2ª Vara Mista de Itaporanga Manoel Moreira Dantas, S/N, 104, João Silvino da Fonseca, ITAPORANGA - PB - CEP: 58780-000 Tel.: ( ) ; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0803634-23.2023.8.15.0211 Classe Processual: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assuntos: [Classificação e/ou Preterição] AUTOR: ELANIA NUNES LACERDA REU: MUNICIPIO DE SAO JOSE DE CAIANA Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer movido por ELANIA NUNES LACERDA, já qualificada, em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE CAIANA-PB, pelos fatos e fundamentos expostos na inicial.

Tramitação no Juizado Especial da Fazenda Pública.

Narra a exordial, em suma, que a autora participou do último concurso de provas e títulos, realizado pelo Município de São José de Caiana/PB (edital nº 001/2019), tendo concorrido à vaga para o cargo de merendeira.

Alega que constava no edital do concurso um total inicial de 02 (duas) vagas para ampla concorrência e uma 1(uma) para deficiente.

Aduz que, após a homologação do resultado final de classificação dos candidatos a mesma ficou classificada na 16ª (décima sexta) posição, a princípio, fora do número de vagas.

Alega que, após homologação do resultado final, o município passou a convocar os aprovados, chegando a convocar candidatos classificados até a 13ª posição, havendo dois convocados não tomado posse.

Sustenta, ainda, que o município posteriormente publicou a lei complementar 02/2020 com previsão de 16 vagas para merendeiras, alcançando, portanto, a posição da candidata.

Aduz que houve preterição dos aprovados no certame ainda válido, pois o município conta com quatro merendeiras contratadas há mais de dois anos, o que geraria à autora o direito subjetivo à nomeação, uma vez que houve o surgimento de novas vagas e a contratação precária de servidores temporários para exercer a função de merendeira dentro da vigência do concurso.

Juntou a inicial os documentos.

Decisão que indeferiu a tutela de urgência (id 81094948).

Citado, o promovido não apresentou contestação, tendo sido decretada a sua revelia em decisão de saneamento (id 81094948).

Instada a especificar as provas que pretendia produzir, a promovente permaneceu inerte.

Vieram-me os autos conclusos. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

O cerne da questão sub judice consiste em avaliar se possui a autora o direito líquido e certo à nomeação.

No que pese a Lei Complementar de 385 de 27 de maio de 2019 prever em seu anexo único o total de 6 vagas para merendeira, o edital nº 001/2019 (id 81054948-pág. 21) previu a oferta de um total de 02 (duas) vagas para o cargo de merendeira, sendo uma vaga para ampla concorrência e uma vaga destinada a pessoa com deficiência, de tal fato desume-se que as demais vagas previstas na Lei Complementar 385/2019 já estavam preenchidas antes da publicação do edital, sendo objeto inicial do concurso apenas duas vagas.

Posteriormente, ainda, durante a vigência do concurso a municipalidade publicou a Lei complementar nº 002/2020 (id 81055677) instituindo a criação de 10 (dez) cargos de merendeira.

Sendo assim, com a instituição de apenas 10 novos cargos de merendeira, verifico que a posição da autora não alcança o número das vagas criadas pela Lei 002/2020.

Registre-se, por oportuno, que a autora obteve a 16° classificação no concurso público (id 81055651-pág. 39), ficando, portanto, fora do número de vagas oferecidas.

Há muito já é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.

Por outro lado, caso aprovado dentro do número de vagas, resta ao candidato verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado.

Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DO BANCO DE RESERVAS DO RECURSOS HUMANOS.

AUSÊNCIA DE VAGAS PRÉ-EXISTENTES.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A Constituição Federal previu duas ordens de direito ao candidato devidamente aprovado em um concurso público: (a) o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e (b) direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados.2.

A jurisprudência mais abalizada sobre o tema já assentou a orientação de que referidos direitos subjetivos estão condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados, de sorte que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito ao habilitado. 3.

Todavia, a habilitação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital, convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu. 4.

Diante da inexistência da previsão de vagas abertas no Edital em questão, o recorrente não possui direito líqüido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, em que pese sua aprovação em primeiro lugar, máxime se tendo em conta que, no prazo de validade do certame, não se abriu vaga específica para o cargo em que se deu a habilitação do recorrente. 5.

Recurso Ordinário desprovido, em conformidade com o parecer ministerial (RMS 24.975/MS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 2/9/2008, Dje 29/9/2008).

Assim, o surgimento de vaga posteriormente à publicação do edital não vincula a Administração, que em seu juízo de conveniência e oportunidade, por ato discricionário, pode aproveitar ou não os demais candidatos aprovados no concurso.

A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

O surgimento de vaga, dentro do prazo de validade do concurso, não vincula a Administração, que em seu juízo de conveniência e oportunidade, pode aproveitar ou não os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital.

Preenchidas as vagas previstas no edital e expirado o prazo de validade do certame, não há que se falar em abuso ou desvio de poder referente ao ato que determina a abertura de novo concurso.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE.

CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

A criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito.

Precedentes: EDcl no REsp 824.299/RS, 5ª Turma, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, Dje de 02/06/2008; RMS 27130/CE, 5ª Turma, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 22/09/2008; RMS 11.208/PB, 5ª Turma, Rel.

Min.

Gilson Dipp, DJU de 23/10/2000.

Agravo regimental desprovido (AgRg no RMS 26.947/CE, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/12/2008, DJe 2/2/2009).

A par de tais esclarecimentos, tenho que a autora não possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de merendeira.

Analisando, ainda, a prova documental dos autos, observa-se que a autora não obteve a classificação dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Nas situações em que a aprovação se dá dentro do número de vagas descrito no edital, não se trata de conveniência e discricionariedade do poder público em nomear o certamista, pois, uma vez estabelecido no edital de abertura do concurso o número certo e determinado de vagas, resta configurado o direito subjetivo do candidato aprovado dentro deste número de ser nomeado e empossado, em virtude de vinculação da Administração ao instrumento convocatório que manifestou a necessidade do provimento.

Por outro lado, também configura direito subjetivo à nomeação quando o candidato aprovado, ainda que fora do número de vagas descrito no edital, comprova a existência de contratações emergenciais para o cargo em que obteve aprovação, em face da necessidade da função.

No caso em tela, a autora que não obteve êxito em demonstrar que houve contratação precária ou preenchimento da vaga por candidato, isto é, nomeação, sem observância da ordem de classificação, bem como não ficou demonstrado a existência de cargos de merendeira vagos.

Ora, a autora não juntou qualquer prova ou documento que comprovasse a contratação precária de servidores, ou vacância/desistência de alguma vaga, ao alegar que 13 (treze) pessoas foram convocadas, havendo duas não tomado posse.

Ademais, extrai-se das notas de empenho juntadas pela autora para comprovar a contratação precária de servidores, que as contratações não possuem relação com o cargo em questão, qual seja, o de merendeira.

Os serviços prestados constantes nas referidas notas dizem respeito aos cargos de copeira, cozinheira ou diarista, sendo alguns prestados na Secretaria de saúde.

Em verdade, a impetrante não acostou qualquer documento comprobatório (portaria de nomeação, contrato de prestação de serviços, etc) da efetiva contratação precária ou designação de pessoas para exercerem as funções inerentes ao cargo de merendeira e da existência de cargos vagos.

Frise-se, ainda, que o autor ao afirmar que foram convocados 13(treze) candidatos e que dois não tomaram posse não trouxe aos autos prova que corroborasse com seus argumentos.

Todavia, no caso em questão, a autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhes era próprio, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC, não tendo demonstrado a preterição em decorrência de contratação temporária.

Por fim, registre-se que a parte autora sequer logrou êxito em comprovar o surgimento de novas vagas que alcançasse a sua posição durante a validade do concurso e a desistência de candidatos mais bem classificados e nomeados, considerando que não juntou nenhum documento neste sentido.

Neste sentido tem decido o TJPB: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O PODER EXECUTIVO DO ESTADO DA PARAÍBA.

EDITAL Nº 01/2017/SEAD/SEE.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIAS, EXONERAÇÕES OU COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS ALÉM DAS PREVISTAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS QUE NÃO SIGNIFICAM, POR SI SÓ, VACÂNCIA OU EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.

INEXISTÊNCIA DO DEVER DE NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA ORDEM. - Para que seja reconhecido o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público a ser imediatamente convocado para tomar posse, faz-se indispensável a prova, de plano, de manifestação inequívoca da Administração, a propósito da existência da vaga e da necessidade de nomeação, em relação ao cargo correspondente à sua colocação no certame. - O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel.

Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação e a existência de cargos vagos. (0806886-61.2018.8.15.0000, Rel.

Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, MANDADO DE SEGURANçA CíVEL, Tribunal Pleno, juntado em 13/09/2019 MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0803981-08.2020.8.15.0261 RELATOR: Desembargador João Alves da Silva IMPETRANTE: Irene Maria da Conceição Neta (Adv.

Gefferson da Silva Miguel) IMPETRADO: Governador do Estado da Paraíba MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO.

REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO.

IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA CERTEZA E DA LIQUIDEZ DO DIREITO ALEGADO.

INEXISTÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NO RITO DA LEI Nº 12.016/2009 DO MANDAMUS.

CONSEQUÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. - Tendo sido aprovado fora das vagas, o candidato aprovado somente terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas existentes, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral. - A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vaga especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Precedente do STJ. - Verificando-se que não consta, nos autos, os documentos necessários à comprovação da liquidez e da certeza do direito pleiteado, deve-se extinguir o processo, sem julgamento do mérito, com base na ausência de requisito legal deste writ, denegando-se a segurança por força do §5º, do art. 6º da Lei nº 12.016/2009.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima nominadas.

ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, extinguir o processo sem resolução de mérito e, por conseguinte, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (0803981-08.2020.8.15.0261, Rel.

Des.

João Alves da Silva, MANDADO DE SEGURANçA CíVEL, Tribunal Pleno, juntado em 01/11/2022) Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que a aprovação do candidato, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, dentro do prazo de validade do certame, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. 1.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO.

BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso.

Tema cuja repercussão geral foi reconhecida.

Precedente. 2.

A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público. (ARE 816455 AgR, Relatora: Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08- 2014 PUBLIC 18-08-2014) Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311, com repercussão geral, fixou tese que explica as hipóteses autorizadoras de nomeação de candidatos aprovados em concurso público, expressamente: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado.

Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

Plenário, 09.12.2015. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, processo eletrônico repercussão geral - mérito dje-072 divulg 15-04-2016 public 18-04-2016).

Saliente-se, por fim, que o simples fato de existir cargos vagos, não implica necessariamente na existência de dotação orçamentária para provimento dos mesmos, na medida em que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, podendo os cargos vagos serem providos em um futuro distante, ou, até mesmo, serem extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

Nessa ordem de ideias, à vista da argumentação acima expendida, entendo que deve ser julgado improcedente a presente demanda.

Sendo assim, e tendo em vista o que mais dos autos consta e princípios gerais de direito aplacáveis a espécie, com fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS da parte autora.

Condeno a parte promovente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, ao passo que suspendo a exigibilidade em razão de ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Após o trânsito em julgado, arquive-se este processo com baixa na distribuição, independente de nova conclusão.

Registrado eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Itaporanga, data e assinatura digitais.

JOÃO LUCAS SOUTO GIL MESSIAS Juiz de Direito em Substituição