TJRJ - 3000405-09.2025.8.19.0000

Agravo de Instrumento Nº 3000405-09.2025.8.19.0000/RJ TIPO DE AÇÃO: Dívida Ativa AGRAVANTE: COMANDO DIESEL TRANSPORTE E LOGISTICA LTDAADVOGADO(A): MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS (OAB MT015401O)ADVOGADO(A): VALBER DA SILVA MELO (OAB MT008927O)ADVOGADO(A): JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SOBRINHO (OAB MT026221O)ADVOGADO(A): MARCELLE THOMAZINI OLIVEIRA PORTUGAL (OAB MT010280O)ADVOGADO(A): ELISANDRO NUNES BUENO (OAB MT010833O) DESPACHO/DECISÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO, MANTENDO A DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CONTRIBUINTE AUTUADO POR TER SE CREDITADO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL DE POSTOS VAREJISTAS E, NÃO DE DISTRIBUIDORAS.

ALEGAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE QUE SE CREDITOU DE ICMS  RELATIVO  À  AQUISIÇÃO  DE  ÓLEO DIESEL UTILIZADO COMO  INSUMO,  EM SUAS ATIVIDADES DE TRANSPORTE DE CARGA.

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.

PENHORA ONLINE.

ADOÇÃO DE ATOS DE CONSTRIÇÃO QUE PODEM CAUSAR PREJUÍZOS AO EXECUTADO.

PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DECISÃO MONOCRÁTICA COMANDO DIESEL TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA interpôs os presentes embargos de declaração do evento 14, contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento no evento 7, mantendo a decisão, proferida pelo juiz Luiz Alfredo Carvalho Junior, da Central de Dívida Ativa da Comarca de Duque de Caxias, no evento 43 do processo originário nº 0830338-16.2024.8.19.0021, que rejeitou a exceção de pré-executividade, a seguir transcrita:  “Trata-se de execução fiscal proposta pelo Estado do Rio de Janeiro para cobrança de débito oriundo do auto de infração SEFAZ-RJ número 03.596540-9, no valor atualizado de R$ 13.486.435,87 (treze milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos), sendo este PAT que originou a CDA n.º 2024/006.134-9 ora executada, sendo o motivo da autuação, o fato do contribuinte ter, supostamente, se creditado de ICMS na aquisição de óleo diesel adquirido para abastecer a sua frota de veículos de carga, e a autoridade coatora entendeu este uso de crédito foi irregular, pelo fato de ter adquirido o combustível de postos varejistas e não de distribuidoras.  Exceção com fundamento em: motivo da glosa dos créditos é o fato do contribuinte ter adquirido os insumos necessários à realização da sua atividade na rede varejista de comercio de combustível, sendo utilizado esse argumento para negar um direito constitucional cuja a finalidade é impedir um efeito cascata da incidência deste imposto estadual especifico.  Estado impugna a exceção.  o princípio do contraditório também vigora no âmbito interno da execução (seja ela instrumentalizada mediante processo executivo do Livro II, seja ela desenvolvida como mera fase posterior à sentença da ação de conhecimento).

A vigência dessa garantia na execução tem por fundamentos:  (I) as normas constitucionais que consagram o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa em todas as formas processuais (CF, art. 5.º, LIV e LV);  (II) a circunstância de a execução enquadrar-se na atividade jurisdicional, submetendo-se a seus princípios essenciais;  (III) o princípio do menor sacrifício do devedor (CPC, art. 805): na medida em que se assegura ao executado a não imposição de sacrifícios desnecessários ou excessivos, isso implica, ainda que de modo implícito, a necessária atribuição de instrumentos para que o executado possa fazer valer aquela garantia.  Retratando a sedimentação do entendimento jurisprudencial e doutrinário, o enunciado n. 393 da Súmula do STJ afirma a possibilidade de o executado formular defesas dentro da própria execução (“exceção de pré-executividade”, termo que não é o mais adequado, como se vê adiante). É bem verdade que a Súmula refere-se apenas à execução fiscal  e estabelece limites que, como se vê adiante, não são de todo adequados para o emprego da medida (diz o enunciado: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”).

Mas o que importa é sua explícita consagração em sede jurisprudencial. o que não existe é discussão, dentro da execução, quanto ao mérito da pretensão de crédito do exequente.

Ou seja, o juiz não investiga, dentro da execução (processo executivo ou cumprimento de sentença), se o exequente tem ou não razão quando afirma que possui o crédito.

O que não há é debate quanto a tal matéria. 

Por outro lado, e como afirmado antes, as matérias de mérito (ou seja, as atinentes à procedência substancial da pretensão executiva) em regra não podem ser examinadas dentro do procedimento executivo.

Precisamente essa é a função do título executivo: ao mesmo tempo em que viabiliza a execução, obsta que no bojo dela ocorra qualquer disputa sobre a existência do crédito pretendido.

O título executivo funciona como um anteparo, uma barreira, entre a pretensão creditícia e a atividade executiva – impedindo que dentro da execução investigue-se a existência do crédito nele retratado.  As questões de mérito só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária – e em casos extremamente restritos.

Trata-se das hipóteses de extinção da execução previstas no art. 924 do Código de Processo Civil (satisfação da obrigação, transação com remissão, renúncia e prescrição).

De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo.

Ou seja, são examinadas sob a perspectiva exclusiva das consequências processuais que geram.

De uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas de plano: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo.  Há quem estabeleça um requisito adicional, de modo generalizado, para que se discutam na execução as matérias acima mencionadas: a dispensabilidade de dilação probatória, que desviaria o procedimento executivo de seus rumos normais.

Nessa perspectiva, mesmo a falta de um pressuposto processual, por exemplo, só poderia ser alegada desde que verificável de plano.

O próprio enunciado 393 da Súmula do STJ, antes citado, sugere essa limitação.  O requisito da desnecessidade da dilação probatória apenas se justifica em relação àquelas matérias de mérito que podem ser conhecidas de modo indireto e sumário no bojo da execução.  Já no que tange a questões processuais de ordem pública referentes à própria execução (pressupostos processuais executivos, condições da ação executiva, nulidade absoluta de atos executivos), para que seu exame ocorra dentro da própria execução, é irrelevante haver necessidade de instrução probatória.

Por exemplo, se para demonstrar que um bem é absolutamente impenhorável, de modo a invalidar a penhora que recaiu sobre ele, é preciso produzir prova testemunhal, mesmo assim, a arguição da nulidade e a respectiva instrução probatória poderão ocorrer internamente à execução.  Nesses parâmetros, as matérias veiculadas na exceção não podem ser analisadas.  uma medida de cunho excepcional, porquanto o processo de execução, em sua própria etiologia, não se presta a discussões acerca dos fatos alegados.

Basta, nesse ponto, lembrar que, para sua instauração, exige-se um título executivo, que alberga, em si mesmo, a concretude do crédito.

Noutras palavras, o processo executivo limita-se a transportar para o plano real o comando jurídico constante do título, ficando as defesas deslocadas para o ajuizamento de uma nova demanda, de cunho cognitivo, que são os chamados embargos à execução.  No caso em questão é evidente a necessidade de dilação probatória para confirmar as alegações da excipiente, sendo certo que a devedora precisa comprovar, sobretudo, sua alegação de que o objeto tributado (diesel), no caso concreto, representa insumo e não bem de uso e consumo.

Sendo assim, é necessária a apuração de provas por meio da realização de prova pericial contábil, que só pode ser feita após a oposição de embargos à execução fiscal, precedidos da garantia integral do débito.

Ademais, é necessário que a excipiente apresente provas que comprovem o seu argumento de que preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 46, §3º, Livro IV, do RICMS.

Como essas provas não foram apresentadas suficientemente até o momento, é necessário que haja dilação probatória para sua produção.  Rejeito a exceção.”  (grifei)  Alega o embargante, no evento 14, que não  subsiste motivo para se manter a penhora determinada pelo juiz de primeiro grau, pois a ordem de bloqueio atinge todas as contas bancárias que possui, ou, ao menos, deve ser determinada a suspensão temporária da execução até o julgamento mérito do presente recurso, sob pena de interromper as atividades empresariais, ressaltando que possui mais de 2000 funcionários.

Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça definiu que o óleo diesel adquirido pelas empresas prestadoras de serviço de transportes é um insumo.

Contrarrazões aos embargos de declaração no indexador 27.

O embargante juntou recibo de protocolamento de bloqueio de valores no evento 35. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.   Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Posteriormente à decisão ora embargada que indeferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, o juiz de primeiro grau proferiu decisão, determinando a penhora via sistema Sisbajud durante um período de 30 dias, das contas bancárias do agravante, ora embargante, conforme se depreende da decisão lançada no evento 35: “1) Nesta data procedi a penhora online na modalidade teimosinha.

Segue protocolo de bloqueio: 20.***.***/8808-54 2) Retornem  os  autos  conclusos  em  30 dias  para  consulta  e  detalhamento  do  bloqueio ora realizado junto ao sistema SISBAJUD.” Na origem, trata-se de execução fiscal n.º 0830338-16.2024.8.19.0021, relativo à certidão de dívida ativa nº 2024/006.134-9, no valor de R$ 13.486.435,87, à título de glosa do creditamento do ICMS feito pelo contribuinte.

Segundo se verifica do processo originário, notadamente da exceção de pré-executividade e do julgamento pela Junta de Revisão Fiscal do evento 21 - outros 7, a autuação se deve pelo fato de ter o contribuinte se creditado de ICMS na aquisição de óleo diesel, adquirido para abastecer a sua frota de veículos de carga, de postos varejistas e, não de distribuidoras.

Além disso, a autoridade fazendária considerou irregular o creditamento feito, eis que não cumpriu o contribuinte com os requisitos da legislação estadual vigente, na medida em que o crédito do ICMS ocorreu nas aquisições de óleo diesel de postos de combustíveis também fora do Estado do Rio de Janeiro, o que é vedado pelo artigo 46, § 3º, do livro IV, do regulamento do ICMS (Decreto nº 27.427/2000, de 17/11/2000).

Por outro lado, o embargante sustenta que a fazenda pública considerou apenas o processo industrial, nas hipóteses em que o combustível é destinado a estabelecimento fabricante para utilização em processo industrial, contudo, não levou em conta a situação em que se enquadra o recorrente, que também utiliza o diesel como insumo para a atividade que desempenha, por ser indispensável à sua atividade empresarial de transporte de cargas.

Considerando que o Juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade, por ter entendido que os argumentos trazidos pelo excipiente dependem de prova pré-constituída, por ser admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, e assim não adentrou o cerne da questão, deferindo, a posteriori,  penhora na modalidade teimosinha, na tentativa de obtenção de numerário suficiente para a quitação do débito, que deve ser avaliada em cada caso concreto.

Considerando que o embargante se encontra diante de execução fiscal de vultosa quantia, sendo certo que o prosseguimento do feito redundará em inevitável penhora de valores milionários, causando-lhe severa constrição patrimonial, com a possibilidade de prejuízo irreparável à referida empresa executada.  Considerando que a execução também deve se dar do modo menos gravoso possível ao devedor, e com o fim de observar o princípio da preservação da empresa, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto e em atenção ao princípio da razoabilidade, a diligência de penhora determinada pelo juiz, em todas as contas bancárias do embargante, se afigura em medida precipitada, diante da possibilidade de estar havendo a cobrança de ICMS sobre um produto em que o contribuinte já teria recolhido o tributo em sua integralidade, o que constitui bis in idem, que é vedado em nosso ordenamento jurídico, na medida em que alega ser tributado pelo imposto estadual sobre a prestação de serviço de transporte de cargas, o que tornaria, por si só, o título executivo inexigível, eis que eivado de erro material, dada a não cumulatividade do ICMS.

Considerando a possibilidade de ser válido o creditamento  de  ICMS feito pelo contribuinte, por equiparação a processo industrial, com aproveitamento  dos  créditos  referentes  à aquisição de produto intermediário, desde que imprescindível à realização do objeto social do estabelecimento empresarial.  Considerando, por fim, a possibilidade de ser indevida a glosa feita pela fazenda pública, pela plausibilidade de se efetivar o creditamento do ICMS mesmo que por prestador de serviço, quando o combustível é insumo na sua atividade empresarial, dou provimento aos embargos de declaração, para conceder o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para suspender a decisão agravada, suspendendo a penhora online, com o fim de observar o princípio da preservação da empresa, para evitar prejuízos que possam decorrer de sua execução, até o julgamento do mérito do recurso principal.

Por conta de tais fundamentos, reconsidero a decisão anterior que indeferiu o efeito suspensivo e ACOLHO os presentes embargos de declaração, para deferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para suspender a decisão agravada, suspendendo a penhora online, com o fim de observar o princípio da preservação da empresa, para evitar prejuízos que possam decorrer de sua execução, até o julgamento do mérito do recurso principal.    

Agravo de Instrumento Nº 3000405-09.2025.8.19.0000/RJ TIPO DE AÇÃO: Dívida Ativa AGRAVANTE: COMANDO DIESEL TRANSPORTE E LOGISTICA LTDAADVOGADO(A): MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS (OAB MT015401O)ADVOGADO(A): VALBER DA SILVA MELO (OAB MT008927O)ADVOGADO(A): JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SOBRINHO (OAB MT026221O)ADVOGADO(A): MARCELLE THOMAZINI OLIVEIRA PORTUGAL (OAB MT010280O)ADVOGADO(A): ELISANDRO NUNES BUENO (OAB MT010833O) DESPACHO/DECISÃO Trata-se agravo de instrumento, interposto por COMANDO DIESEL TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA contra decisão, proferida pelo juiz Luiz Alfredo Carvalho Junior, da Central de Dívida Ativa da Comarca de Duque de Caxias, no evento 43 do processo originário nº 0830338-16.2024.8.19.0021, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:  “Trata-se de execução fiscal proposta pelo Estado do Rio de Janeiro para cobrança de débito oriundo do auto de infração SEFAZ-RJ número 03.596540-9, no valor atualizado de R$ 13.486.435,87 (treze milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e oitenta e sete centavos), sendo este PAT que originou a CDA n.º 2024/006.134-9 ora executada, sendo o motivo da autuação, o fato do contribuinte ter, supostamente, se creditado de ICMS na aquisição de óleo diesel adquirido para abastecer a sua frota de veículos de carga, e a autoridade coatora entendeu este uso de crédito foi irregular, pelo fato de ter adquirido o combustível de postos varejistas e não de distribuidoras.

Exceção com fundamento em: motivo da glosa dos créditos é o fato do contribuinte ter adquirido os insumos necessários à realização da sua atividade na rede varejista de comercio de combustível, sendo utilizado esse argumento para negar um direito constitucional cuja a finalidade é impedir um efeito cascata da incidência deste imposto estadual especifico.

Estado impugna a exceção. o princípio do contraditório também vigora no âmbito interno da execução (seja ela instrumentalizada mediante processo executivo do Livro II, seja ela desenvolvida como mera fase posterior à sentença da ação de conhecimento).

A vigência dessa garantia na execução tem por fundamentos: (I) as normas constitucionais que consagram o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa em todas as formas processuais (CF, art. 5.º, LIV e LV); (II) a circunstância de a execução enquadrar-se na atividade jurisdicional, submetendo-se a seus princípios essenciais; (III) o princípio do menor sacrifício do devedor (CPC, art. 805): na medida em que se assegura ao executado a não imposição de sacrifícios desnecessários ou excessivos, isso implica, ainda que de modo implícito, a necessária atribuição de instrumentos para que o executado possa fazer valer aquela garantia.

Retratando a sedimentação do entendimento jurisprudencial e doutrinário, o enunciado n. 393 da Súmula do STJ afirma a possibilidade de o executado formular defesas dentro da própria execução (“exceção de pré-executividade”, termo que não é o mais adequado, como se vê adiante). É bem verdade que a Súmula refere-se apenas à execução fiscal  e estabelece limites que, como se vê adiante, não são de todo adequados para o emprego da medida (diz o enunciado: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”).

Mas o que importa é sua explícita consagração em sede jurisprudencial. o que não existe é discussão, dentro da execução, quanto ao mérito da pretensão de crédito do exequente.

Ou seja, o juiz não investiga, dentro da execução (processo executivo ou cumprimento de sentença), se o exequente tem ou não razão quando afirma que possui o crédito.

O que não há é debate quanto a tal matéria.

Por outro lado, e como afirmado antes, as matérias de mérito (ou seja, as atinentes à procedência substancial da pretensão executiva) em regra não podem ser examinadas dentro do procedimento executivo.

Precisamente essa é a função do título executivo: ao mesmo tempo em que viabiliza a execução, obsta que no bojo dela ocorra qualquer disputa sobre a existência do crédito pretendido.

O título executivo funciona como um anteparo, uma barreira, entre a pretensão creditícia e a atividade executiva – impedindo que dentro da execução investigue-se a existência do crédito nele retratado.

As questões de mérito só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária – e em casos extremamente restritos.

Trata-se das hipóteses de extinção da execução previstas no art. 924 do Código de Processo Civil (satisfação da obrigação, transação com remissão, renúncia e prescrição).

De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo.

Ou seja, são examinadas sob a perspectiva exclusiva das consequências processuais que geram.

De uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas de plano: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo.

Há quem estabeleça um requisito adicional, de modo generalizado, para que se discutam na execução as matérias acima mencionadas: a dispensabilidade de dilação probatória, que desviaria o procedimento executivo de seus rumos normais.

Nessa perspectiva, mesmo a falta de um pressuposto processual, por exemplo, só poderia ser alegada desde que verificável de plano.

O próprio enunciado 393 da Súmula do STJ, antes citado, sugere essa limitação.

O requisito da desnecessidade da dilação probatória apenas se justifica em relação àquelas matérias de mérito que podem ser conhecidas de modo indireto e sumário no bojo da execução.

Já no que tange a questões processuais de ordem pública referentes à própria execução (pressupostos processuais executivos, condições da ação executiva, nulidade absoluta de atos executivos), para que seu exame ocorra dentro da própria execução, é irrelevante haver necessidade de instrução probatória.

Por exemplo, se para demonstrar que um bem é absolutamente impenhorável, de modo a invalidar a penhora que recaiu sobre ele, é preciso produzir prova testemunhal, mesmo assim, a arguição da nulidade e a respectiva instrução probatória poderão ocorrer internamente à execução.

Nesses parâmetros, as matérias veiculadas na exceção não podem ser analisadas. uma medida de cunho excepcional, porquanto o processo de execução, em sua própria etiologia, não se presta a discussões acerca dos fatos alegados.

Basta, nesse ponto, lembrar que, para sua instauração, exige-se um título executivo, que alberga, em si mesmo, a concretude do crédito.

Noutras palavras, o processo executivo limita-se a transportar para o plano real o comando jurídico constante do título, ficando as defesas deslocadas para o ajuizamento de uma nova demanda, de cunho cognitivo, que são os chamados embargos à execução.

No caso em questão é evidente a necessidade de dilação probatória para confirmar as alegações da excipiente, sendo certo que a devedora precisa comprovar, sobretudo, sua alegação de que o objeto tributado (diesel), no caso concreto, representa insumo e não bem de uso e consumo.

Sendo assim, é necessária a apuração de provas por meio da realização de prova pericial contábil, que só pode ser feita após a oposição de embargos à execução fiscal, precedidos da garantia integral do débito.

Ademais, é necessário que a excipiente apresente provas que comprovem o seu argumento de que preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 46, §3º, Livro IV, do RICMS.

Como essas provas não foram apresentadas suficientemente até o momento, é necessário que haja dilação probatória para sua produção.

Rejeito a exceção.” (grifei) O agravante afirma que faz jus ao aproveitamento de crédito de ICMS incidente sobre a aquisição de combustível na rede varejista, devendo ser concedido o efeito suspensivo ao recuso e no mérito, requer que seja dado provimento ao agravo de instrumento.  É o breve relatório. Decido.  Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro, por ter o executado creditado, deduzido ou compensado imposto, em desacordo com a legislação aplicável à matéria, o que deu causa à certidão de dívida ativa nº 2024/006.134-9, no valor de R$ 13.486.435,87.

A empresa agravante autuada salegou que é uma transportadora e sustentou que o combustível adquirido como transportadora, mesmo era destinado a veículos utilizados na prestação de serviço de transporte alcançado pelo ICMS, sendo considerado material de uso e consumo e, dando direito ao referido crédito.

Com isso, alegou que o fundamento usado pelo Estado do Rio de Janeiro é voltado às indústrias, o que é equivocado, fazendo jus ao direito de abater o valor das aquisições de combustível na sua declaração fiscal, no valor final devido de ICMS, incidente na prestação de serviços.

Segundo se verifica do processo originário, notadamente dn exceção de pré-executividade e no julgamento pela Junta de Revisão Fiscal do evento 21 - outros 7, a autuação se deve pelo fato de ter o contribuinte se creditado na aquisição de óleo diesel, adquirido para abastecer a sua frota de veículos de carga, de postos varejistas e não de distribuidoras, em operações internas e interestaduais.

Além disso, a autoridade fazendária considerou irregular o creditamento feito, eis que não cumpriu o contribuinte com os requisitos da legislação estadual vigente, na medida em que o crédito do ICMS ocorreu nas aquisições de óleo diesel de postos de combustíveis também fora do Estado do Rio de Janeiro, o que é vedado pelo artigo 46, § 3º, do livro IV, do regulamento do ICMS (Decreto nº 27.427/2000, de 17/11/2000): LIVRO IV - DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTE   TÍTULO IX DA OPERAÇÃO INTERNA COM ÓLEO DIESEL, ÓLEO COMBUSTÍVEL, GLP e GLGN PARA CONSUMO EM ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL Art. 46. Na saída interna de óleo diesel, GLP e GLGN promovida por distribuidor, destinado a estabelecimento fabricante para utilização em processo industrial, este poderá creditar-se do ICMS calculado pela aplicação da alíquota interna prevista na legislação para as mercadorias em questão, multiplicada pelo preço médio ponderado final (PMPF) atribuído a essas mercadorias na data da remessa. § 1º O valor do imposto calculado conforme estabelecido no caput deste art. será escriturado, no respectivo período de apuração, no campo 007 "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS), com a expressão: "imposto retido". § 2º A saída interna de óleo combustível diretamente de distribuidora de combustível para utilização em processo industrial far-se-á segundo as regras normais de tributação. § 3º Aplica-se o disposto neste art. na hipótese de saída de óleo diesel para grande consumidor, assim entendido aquele que adquirir diretamente de empresa distribuidora o produto mencionado para consumo próprio. (grifei)  Assim foram apontadas as infrações aos artigos 2º, 3°, 33 e 39 da lei nº 2.657/96 pela fiscalização, verbis:  “Art. 2º - O imposto incide sobre:(...)II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermuncipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;(...) IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; eV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (...)” “Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;II - na saída de estabelecimento industrializador, em retorno ao do encomendante, ou para outro por ordem deste, de mercadoria submetida a processo de industrialização que não implique prestação de serviço compreendido na competência tributária municipal, ainda que a industrialização não envolva aplicação ou fornecimento de qualquer insumo;III - no fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria por qualquer estabelecimento;IV - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:a) não compreendido na competência tributária dos municípios;b) compreendido na competência tributária dos municípios, e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido em lei complementar aplicável;V - no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior;VI - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou ativo fixo;VII - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto;VIII - na aquisição, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior apreendidos ou abandonados;IX - no início de execução do serviço de transporte interestadual e intermunicipal de qualquer natureza;(...)”   “Art. 33 - O imposto devido resulta da diferença a maior entre os débitos e os créditos escriturais referentes ao período de apuração fixado pelo Poder Executivo.§ 1º - Os débitos são constituídos pelos valores resultantes da aplicação das alíquotas cabíveis sobre as bases de cálculo das operações ou prestações tributadas.§ 2º - Os créditos do período são constituídos pelos valores do imposto relativo a operações ou prestações de que decorrerem as entradas de mercadorias no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observadas as restrições previstas na legislação.§ 3º - O disposto no parágrafo anterior somente se aplica quando a mercadoria destinada a uso ou consumo, ou ao ativo permanente, for vinculada à atividade fim do contribuinte.§ 4º - Do valor do imposto devido, apurado na forma do “caput”, são dedutíveis os recolhimentos antecipados e outros valores expressamente previstos na legislação tributária, transferindo-se para o período subsequente o eventual saldo credor.* § 5º - O Poder Executivo poderá, relativamente ao imposto devido:I – determinar que resulte da diferença a maior entre o montante devido na operação com mercadoria ou na prestação de serviço e o cobrado relativamente às operações e prestações anteriores;II – dispor que seja apurado por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período, ou em relação a cada operação ou prestação;III – estabelecer que seja pago por estimativa fixa ou variável;IV – facultar que seja calculado abatendo-se, a título de crédito, do valor total das saídas percentual fixo a ser aplicado sobre o montante das operações e prestações de entrada ou de saída;V – permitir que seja determinado mediante a aplicação de percentual fixo sobre a receita bruta auferida quando o contribuinte realizar operações com mercadorias tributadas a alíquotas internas diferenciadas.*Nova redação dada pelo art. 1º da Lei 3344/99(...)§ 7º - Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito de compensação, os créditos resultantes de operações de que decorram entradas de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de controle específico conforme dispuser a legislação regulamentar.* § 7º - Para efeito do disposto no § 2º, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadoria no estabelecimento destinada ao ativo permanente, deverá ser observado:I - a apropriação será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso anterior, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saída ou prestações efetuadas no mesmo período;III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saída e prestações tributadas e o total das operações de saída e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior;IV – o quociente de 1/48 (um quarenta e oito avos) será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;V - na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração correspondente ao restante do quadriênio;VI - serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V;VII - ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.* Nova redação dada pelo art. 2º da Lei 3453/2000* § 8º - Para efeito do disposto no § 4º, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado.* Parágrafo acrescentado pelo art. 5º da Lei 3453/2000* § 9º - O disposto no parágrafo anterior somente se aplica nos casos em que os estabelecimentos tenham o mesmo Código de Atividade Econômica ou exerçam atividades de forma integrada.* Acrescentado pela Lei nº 3525/2000.  § 10 – O contribuinte que desenvolver atividade de revenda de combustíveis e outros derivados de petróleo, conforme definidos em legislação federal, e não sendo esta atividade a preponderante de seu estabelecimento, não poderá creditar-se ao imposto relativo à entrada de mercadorias ou de serviços relacionados a esta atividade.* Veto derrubado pela Alerj.

LEI 4721/2006.

D.O. - P.II, de 08/11/2006. p.1” “CAPÍTULO VIIIDO PAGAMENTO Art. 39 - O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo.* § 1º Na hipótese dos incisos VI do art. 21, o contribuinte substituto deverá comprovar o pagamento, na entrada do território fluminense, do imposto relativo às operações subsequentes com mercadorias listadas no Anexo Único.* Incluído pela Lei 6276/2012.* §2º Na hipótese do art. 25, o destinatário da mercadoria ou bem proveniente de outra unidade da federação deverá comprovar o pagamento do imposto na entrada do território fluminense.* Incluído pela Lei 6276/2012.* §3º O contribuinte varejista destinatário de mercadoria listada no Anexo Único, proveniente de outra unidade da federação, não enquadrado na hipótese do art. 25, deverá comprovar o pagamento do imposto na entrada do território fluminense.* Incluído pela Lei 6276/2012.* § 4º Na ausência de prazo fixado, o imposto,deverá ser pago em l0 (dez) dias contados da ocorrência do fato gerador.* Incluído pela Lei 6276/2012.(...)” (grifei)   Numa análise perfunctória, sem razão o agravante, haja vista que a autoridade lançadora efetuou a glosa dos créditos, porque o contribuinte lançou em seus registros de entrada, sob o código fiscal de operações e prestações - CFOPs 1.653 e 2.653, valores de crédito do ICMS, relativamente a aquisições de óleo diesel combustíveis, de empresas que não são distribuidoras fluminenses, o que está em desacordo com a legislação anteriormente mencionada.

Outro ponto importante que merece destaque diz respeito ao fato de que a autoridade fazendária, em análise dos documentos fiscais, constatou que inexistia registro de quaisquer valores a título de ICMS, porque o fiscal verificou que não houve destaque do ICMS na nota fiscal examinada pela chave de acesso.

Nesse contexto, como é vedada a apropriação de créditos, cujo imposto não fora destacado no correspondente documento fiscal, numa análise perfunctória, o contribuinte não faz jus ao creditamento de ICMS.  Assim, conforme dito anteriormente, há indicativo de que houve a compensação do ICMS, sem imposto anteriormente pago, por conseguinte, não apresentou o agravante argumentos sólidos a demonstrar irregularidade na autuação feita, na medida em que não houve evidência de imposto antecipadamente retido por substituição tributária, conforme artigo 155, II e § 2º, II, da Constituição Federal:  “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)    (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)  Vigência (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)         (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)  Vigência (...) II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (...)” (grifei)  Por conseguinte, tem-se que, em tese, o título em comento preenche aos requisitos do artigo 2º, § 5º, da lei nº 6.830/80:  “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.  (...)  § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:  I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;  II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;  III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;  IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;  V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e  VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.  (...)”  Vale frisar que os atos administrativos têm como uma de suas características a presunção de validade, ou seja, a indicação de que surgiram em conformidade com as devidas normas legais, visto que a certidão da dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional: “Artigo 204 - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.” Por fim, insta destacar, por oportuno, o cabimento de exceção de pré-executividade apenas para suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

Assim sendo, não se observa a presença dos requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, requerido, devendo ser a decisão agravada ser mantida, por ora.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo pleiteado.

Intime-se o agravado.

Após, conclusos.