TJRN - 0826655-10.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 0826655-10.2022.8.20.5001 Polo ativo CONCREM WOOD AGROINDUSTRIAL LTDA Advogado(s): CARLOS ROBERTO GUIMARAES FIGUEREDO Polo passivo DIRETOR REGIONAL DA 1ª UNIDADE DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS, EXIGIDOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

LEGISLAÇÃO QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA PELA VIA ADEQUADA, EM ATENÇÃO AOS TERMOS DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 1.287.019 E ADI 5469 (TEMA 1.093), QUANDO SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS COM BASE APENAS EM CONVÊNIO CONFAZ.

VOTO CONDUTOR QUE ENFATIZA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.094, SEGUNDO O QUAL AS NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL JÁ EDITADAS E QUE VERSEM SOBRE A COBRANÇA DO DIFAL SÃO VÁLIDAS, APENAS NÃO PRODUZINDO EFEITOS ENQUANTO NÃO EDITADA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA NORMATIVA, EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA PREDITA NORMA.

REMESSA OFICIAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

ACÓRDÃO A Primeira Câmara Cível, em turma, por maioria de votos, conheceu e deu parcial provimento à Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Vencido o Des.

Dilermando Mota.

Foi lido o acórdão e aprovado.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa necessária decorrente de sentença exarada pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança registrado sob nº 0826655-10.2022.8.20.5001, concedeu, parcialmente, a segurança, nos seguintes termos: “(...) concedo parcialmente a segurança pugnada, apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal no que dispõe sobre o lapso temporal para produção de seus efeitos, frente aos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, da CF/88, ficando reconhecido o direito à Impetrante quanto à restituição, ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, no período acima, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do CTN, bem como, o prazo prescricional quinquenal.” Não houve interposição de recurso de apelação.

Autos remetidos a esta Corte de Justiça por força do duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Com vista dos autos, o Ministério Público, por intermédio da sua 16ª Procuradora de Justiça, declinou de sua intervenção no feito. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária.

O cerne da questão recursal consiste em aferir o acerto da sentença de primeiro grau que, compreendendo que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu o DIFAL, mas apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à espécie, concedeu, parcialmente, a segurança, afastando a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em resposta ao mencionado entendimento, houve a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Nesse contexto, o que ocorreu, a meu sentir, , foi a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Ou seja, afastou-se a possibilidade de cobrança do DIFAL do ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese.

Não obstante, no voto condutor do julgado, foi enfatizada a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema no RE n. 917.950/SP-AgR e no RE n. 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Logo, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual n. 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata, a instituição ou majoração de tributo.

De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, em 17/05/2022, indeferiu os pedidos liminares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 7066, 7070 e 7078, sob o argumento de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência tributária, nem a base de cálculo, mas somente a destinação do produto da arrecadação, o que possibilita a produção de efeitos no mesmo exercício financeiro ao da sua publicação.

Portanto, ao que parece, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por outro lado, ressalto que o artigo 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 estabelece: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte, de sorte que a cobrança do DIFAL é possível apenas após o decurso de noventa dias da publicação da normativa de regência.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento à remessa necessária para, reformando a sentença, reconhecer o direito líquido e certo do impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22, garantindo-se, ainda, a observância do art. 3º da predita normativa de regência, no que tange à produção de efeitos. É como voto.

Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 21 de Agosto de 2023.