TJRN - 0808841-04.2022.8.20.5124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0808841-04.2022.8.20.5124 Polo ativo DANIEL FERNANDES ALADIM DE ARAUJO Advogado(s): ALISSON PETROS DE ANDRADE FEITOSA Polo passivo MUNICIPIO DE PARNAMIRIM Advogado(s): EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM.

DENTISTA.

PROCEDÊNCIA PARCIAL.

CONDENAÇÃO TÃO SOMENTE AO PAGAMENTO DO FGTS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APELAÇÕES PRINCIPAL (DO RÉU) E ADESIVA (DO AUTOR).

AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS ACERCA DO INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO DE FORMA REGULAR DURANTE O PERÍODO NÃO PRESCRITO.

CONTRATAÇÃO NULA.

NÃO SUBMISSÃO AOS REGIMES CELETISTA NEM ESTATUTÁRIO.

DEVIDO O PAGAMENTO DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS, CONFORME ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90.

TEMA Nº 916 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS ÀS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, E 13º SALÁRIO, ANTE O DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO POR MEIO DE SUCESSIVAS E REITERADAS RENOVAÇÕES.

TEMA Nº 551 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NÃO ABRANGIDO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO AUTOR.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o recurso do réu e prover parcialmente o do autor, nos termos do voto do relator.

Apelação cível interposta pelo Município de Parnamirim e recurso adesivo por Daniel Fernandes Aladim de Araújo, em face da sentença que declarou nulo o contrato firmado entre as partes e julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando a Fazenda Pública Municipal a pagar ao autor as verbas correspondentes ao FGTS, respeitada a prescrição quinquenal do FGTS, contados do ajuizamento da ação (STF.

Plenário.

ARE 709212/DF, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014 – repercussão geral), com acréscimo de juros de mora e correção monetária.

Custas processuais e honorários advocatícios pelo demandante em 10% do valor atualizado da causa.

Alega o Município que houve o exercício de cargo comissionado, cujo vínculo é jurídico administrativo estabelecido pela Lei Municipal nº 140/64, que estabeleceu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Parnamirim, em conjunto com a Lei Municipal nº 688/90, não conferindo ao autor o direito ao pagamento do depósito do FGTS, assim como “não restou demonstrada qualquer omissão do Município Apelante quanto ao adimplemento das verbas previstas na legislação local que rege a relação entre as partes”.

Requer o provimento do apelo, com a improcedência total dos pedidos autorais.

Argumentou o autor que tem o direito a receber férias e 13º salário, conforme Tema 551 do STF, ante o desvirtuamento de sua contratação temporária, além de adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), vez que “o Reclamante durante o seu labor está exposta de forma habitual e permanente a agentes biológicos potencialmente causadores de doenças, já que os procedimentos por ele executados o colocam em contato com sangue e secreções dos pacientes atendidos”, nos termos do art. 16 da Lei 7.394/85, combinado com o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal e jurisprudências pátrias.

Pede o provimento do recurso.

Contrarrazões de ambas as partes pelo desprovimento do apelo da parte adversa. É cediço que a investidura em cargo público efetivo deve ser realizada por meio de concurso público, conforme previsão do art. 37, II da Constituição da República, sendo imperioso à administração pública observá-la, em decorrência dos princípios da impessoalidade, isonomia e eficiência, salvaguardando o interesse público.

Contudo, essa regra admite algumas exceções, sendo uma delas a previsão de contratação temporária para atender excepcional interesse público, segundo o art. 37, IX da Constituição Federal.

Essa contratação por tempo determinado não se destina ao provimento de cargos públicos efetivos, mas de função pública especialmente destinada para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo ser autorizada por lei específica, na qual serão fixados os prazos para contratação, a necessidade temporária e, por conseguinte, que funções públicas serão desempenhadas.

Assim, na falta de algum dos requisitos do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, não é possível a contratação de pessoal por excepcional interesse público e, excetuando a possibilidade de provimento de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, é cogente a aplicação da regra de investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público.

O descumprimento dessa regra, por sua vez, não pode ser remediado, pois o próprio texto constitucional (art. 37, §2º) prevê a consequência: a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.

A Portaria nº 0825/2016, invocada pelo Município, comprova apenas que o servidor exerceu cargo comissionado até a data de 04/11/2016, quando foi exonerado, mas tal período já se encontra prescrito.

Quanto ao período não prescrito, compreendido entre 17/05/2017 a 20/11/2020, não há provas de que a admissão do autor no serviço público tenha se dado de forma regular, pela observância da regra do concurso público insculpida no art. 37, II da CF, por meio da contratação temporária por excepcional interesse público, nem tampouco por nomeação em cargo público comissionado de livre nomeação e exoneração, conforme definição em regime jurídico próprio do Município.

O documento de ID 82417334 atesta a existência do vínculo por meio de contrato de trabalho, mas sem qualquer contrato juntado aos autos, para fins de se constatar o cumprimento às regras do art. 37, IX da Constituição Federal.

Por isso, não é possível dessumir pela validade desse vínculo, não sendo correto sequer como determinar qual o regime aplicável ao caso, se jurídico-administrativo ou celetista, uma vez que a nulidade do contrato, decorrente da mácula à norma constitucional, o inabilita no tocante a seus efeitos, sendo devida, em tese, a retribuição financeira pelo serviço prestado e, em função do art. 19-A da Lei n° 8.036/90[1], o pagamento de FGTS do período.

Esse entendimento está assentado em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, como se observa, dentre outros julgados, do seguinte aresto: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO.

DEPÓSITO DE FGTS.

OBRIGATORIEDADE.

PRECEDENTES.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2.

O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3.

O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4.

Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001).

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434719/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014 - Grifei).

Em julgamento de recurso extraordinário em repercussão geral e, portanto, de aplicação impositiva aos juízes e tribunais, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência sobre os efeitos decorrentes da contratação temporária por inobservância à regra constitucional.

Vejamos: Ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016- Grifei).

Ao apreciar o Tema de Repercussão Geral nº 551, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF.

Plenário.

RE 1066677, Rel.

Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 (Repercussão Geral –Tema 551) (Info 984) – Grifei) Sendo o caso de desvirtuamento de contratação temporária de excepcional interesse público mediante sucessivas e reiteradas renovações/prorrogações, há de se reconhecer o direito da parte autora ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas (férias, acrescidas do terço, e 13º salário), eis que não comprovado pela municipalidade o seu efetivo pagamento, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, II do CPC), já que para a parte autora se trata de prova negativa, além do pagamento das parcelas do FGTS não recolhidas durante o período laboral não prescrito.

Pelas mesmas razões, fica afastado o pagamento do adicional de insalubridade reclamado, não devido em caso de contratação nula.

Ante o exposto, voto por desprover o recurso do réu e prover parcialmente o do autor para condenar o Município de Parnamirim a pagar as verbas relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, e ao 13º salário do período laboral não prescrito, a serem acrescidos dos juros de mora e correção monetária já estipulados na sentença.

Com efeito, ante a sucumbência recíproca (art. 86, caput do CPC), com a procedência parcial de seu apelo, a parte autora tornou-se vencedora quanto aos pedidos de pagamento das férias, acrescidas do terço, 13º salário, além das verbas do FGTS, tendo perdido quanto aos demais pedidos (insalubridade, multa 40% e verbas rescisórias, incluindo o aviso indenizado), condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 12% do valor da condenação (art. 85, §3º, I do CPC), devendo a parte ré arcar com 40% e o autor com os 60% restantes, aplicando-se o art. 98, § 3º do CPC, em relação a este último, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, §2º do CPC).

Data de registro de sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator [1]Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Natal/RN, 9 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0808841-04.2022.8.20.5124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 09-10-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 15 de setembro de 2023.