TJRN - 0814029-24.2022.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Lourdes de Azevedo no Pleno Mandado de Segurança nº 0814029-24.2022.8.20.0000 Impetrante: Casa do Padeiro Comercial de Alimentos Ltda.

Advogado: Marcel Henrique Mendes Ribeiro (OAB/RN 5981) Autoridade Coatora: Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte Ente Público: Estado do Rio Grande do Norte Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo DECISÃO Mandado de Segurança impetrado por CASA DO PADEIRO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA., empresa representada por advogado devidamente habilitado, em face de ato coator atribuído ao Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, consubstanciado em alegado impedimento do exercício de sua atividade econômica decorrente do Regime Especial de Fiscalização e Controle instituído através da Portaria nº SEI 926/2022/SET, de 31/10/2022.

Em suas razões inaugurais, informa o impetrante, em resumo, que: a) foi incluído em Regime Especial de Fiscalização e Controle, com a obrigação de recolhimento diário de ICMS relativo às operações de saídas de mercadorias e prestação de serviços, além de outras obrigações acessórias, sob pena de bloqueio do sistema de emissão de notas fiscais; b) o ato questionado representa sanção política passível de anulação pelo Poder Judiciário e que se encontra na iminência de ter suas atividades paralisadas em decorrência da ilegalidade ora questionada; c) o possível bloqueio na emissão de notas fiscais pode levar ao cancelamento da sua inscrição estadual, de modo que o Fisco está desrespeitando diversos princípios constitucionais, como o da livre iniciativa, livre exercício do trabalho e devido processo legal, impondo meio de coerção indireta como forma de cobrança de tributos.

Por tais motivos, pede a concessão liminar da segurança para determinar a suspensão do ato administrativo que incluiu a empresa impetrante em regime especial de fiscalização e, no mérito, pede a confirmação da liminar com a concessão da ordem em definitivo.

Junta documentos. É o que importa relatar.

Decido.

De acordo com o art. 5º, inc.

LXIX, da Constituição Federal, o Mandado de Segurança pode ser preventivo ou repressivo e será cabível para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou por Habeas Data, em sendo o responsável, pelo abuso de poder ou ilegalidade, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público.

O cerne da demanda reside em aferir se há ilegalidade na conduta adotada pela Autoridade Coatora em incluir a empresa Impetrante em regime especial de fiscalização e controle, impondo o recolhimento diário de ICMS e outras obrigações acessórias, sob pena de bloqueio de emissão de notas fiscais.

De início, suscita-se ex officio a questão concernente à competência desta Corte de Justiça para a apreciação do mandamus em foco, de modo que essencial a investigação acerca da pertinência subjetiva do Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte na espécie, nos termos do § 3º do art. 485 do Código de Processo Civil[1].

Isto porque, a despeito de ter sido indicado o Secretário Estadual de Tributação para ocupar o polo passivo da demanda, tem-se que a parte legítima para figurar como autoridade coatora é o Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da SET, responsável, dentre outras funções, por desenvolver as atividades relativas ao lançamento, cobrança e recolhimento de créditos tributários, conforme estabelecido pelo art. 41, I e II, do Decreto Estadual n° 22.088/2010, que dispõe sobre o regulamento da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte.

Outro, aliás, não vem sendo o entendimento perfilhado pela Corte Especial, consoante se observa dos arestos abaixo colacionados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO.

SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. (...). (AgInt no RMS 55.681/RN, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA.

ART. 10 DO CPC/15.

INOCORRÊNCIA.

MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

SOBRESTAMENTO.

DESNECESSIDADE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS.

AUTORIDADE IMPETRADA.

SECRETÁRIO DE ESTADO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES.

MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno.

II - Esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal.

III - A aplicação do direito à espécie decorre do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, porquanto, é cediço, constitui ônus da parte atendê-los.

IV - Desnecessário o sobrestamento do feito, uma vez que a afetação, no caso, está adstrita ao tema de mérito (tributação), nada dizendo com eventual matéria preliminar.

Precedente.

V - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.

VI - A parte agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Agravo Interno improvido” (STJ, AgInt no RMS 55.310/RN, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). (Grifos acrescidos).

Isto porque, “não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários.

Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5.

O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição ... ”, bem como que “...

O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária ... " (STJ - RMS 54.333/RN, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 20/10/2017).

A situação retratada dos autos se adequa perfeitamente à referenciada orientação, dado que o provimento judicial buscado é justamente excluir a empresa Impetrante do regime especial e impedir o recolhimento antecipado de ICMS nas operações de saídas de mercadorias e prestação de serviços.

De igual maneira, conforme anunciam os julgados ementados acima, incabível a incidência, no caso sub judice, da Teoria da Encampação, pois, dentre os requisitos exigidos pela Corte Especial para sua aplicação, extrai-se a ausência de modificação da competência estabelecida na respectiva Constituição, o que não ocorre no presente caso, em virtude do regramento taxativo da alínea “e”, do inciso I do art. 71 da Constituição Estadual.

Assim sendo, não estando o ato cuja prática se visa anular na esfera de alçada do Secretário de Tributação, de modo que não pode por ele ser efetivado, e resultando a indicação em alteração de competência jurisdicional, resta inviabilizado o emprego de tal teoria, como propugnado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme segue: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA.

ART. 10 DO CPC/15.

INOCORRÊNCIA.

MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

SOBRESTAMENTO.

DESNECESSIDADE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS.

AUTORIDADE IMPETRADA.

SECRETÁRIO DE ESTADO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES.

MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno.

II - Esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal.

III - A aplicação do direito à espécie decorre do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, porquanto, é cediço, constitui ônus da parte atendê-los.

IV - Desnecessário o sobrestamento do feito, uma vez que a afetação, no caso, está adstrita ao tema de mérito (tributação), nada dizendo com eventual matéria preliminar.

Precedente.

V - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.

VI - A parte agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Agravo Interno improvido”. (STJ, AgInt no RMS 55.310/RN, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018).

Sobre a matéria, destacam-se, igualmente, decisões deste Tribunal de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0808461-90.2023.8.20.0000, Relator em substituição legal: Juiz Ricardo Tinoco de Góes (convocado), Data: 17/07/2023; MANDADO DE SEGURANÇA nº 0811244-89.2022.8.20.0000, Relator: Desembargador Saraiva Sobrinho, Data: 28/09/2022.

Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade do Secretário de Tributação do Estado para figurar como autoridade impetrada no presente writ e, por consequência, a incompetência desta Corte de Justiça, nos termos do art. 71 da Constituição Estadual, motivo pelo qual determino a remessa dos autos, COM URGÊNCIA, a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Natal, mediante distribuição por sorteio, ocasião na qual será analisada a liminar anteriormente concedida, podendo o juiz competente ratificá-la ou não, assim como deverá ser oportunizado ao Impetrante a correta indicação da autoridade coatora.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora [1] Art. 485.

O juiz não resolverá o mérito quando: [...] IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; [...] IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e [...]. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.