TJRN - 0800669-28.2022.8.20.5139

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Florânia Praça Tenente Coronel Fernando Campos, 103, Centro, FLORÂNIA - RN - CEP: 59335-000 Processo: 0800669-28.2022.8.20.5139 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DELTA CONSTRUCOES & SERVICOS LTDA, COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCACAO DO ESTADO DO RN - COOPEDU IMPETRADO: FRANCISCO MACEDO DA SILVA, THOMAZ GUSTAVO CORTEZ DA SILVA SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança Individual c/c Pedido de Liminar ajuizado por Delta Construções e Serviços Ltda. contra ato de Thomaz Gustavo Cortez da Silva, pregoeiro, e do Sr.

Francisco Macêdo da Silva, Prefeito do Município de Tenente Laurentino Cruz/RN, ambas as partes qualificadas.

Alegou, em síntese, que a prefeitura municipal de Tenente Laurentino Cruz/RN realizou certame licitatório na modalidade pregão eletrônico nº 31/2022, por meio do regime de execução de menor preço por lote, o qual previa a contratação de serviços complementares para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, através do fornecimento de pessoal para ocupação dos quadros educacionais.

Informou que a Cooperativa de Trabalho dos Profissionais de Educação do Estado do Rio Grande do Norte – COOPEDU arrematou todos os itens da licitação.

No entanto, aduz haver inconsistências nas documentações trazidas pela impetrada, razão pela qual interpôs recurso administrativo, o qual foi desprovido.

Dessa maneira, requereu que a Cooperativa seja desclassificada do certame licitatório, dando-se retorno ao pregão eletrônico na fase de análise de propostas.

Porém, em caso de desclassificação de apenas alguns itens, pugnou pelo afastamento dos itens 5, 6, 7, 9, 10 e 11, os quais são referentes às funções de Bolsista Auxiliar, Bolsista Cuidador, Agente Administrativo, Auxiliar de Serviços Gerais, Vigia Noturno e Motorista de Transporte Escolar, respectivamente.

Notificado os impetrados para prestar informações, estes ofereceram respostas, alegando a inexistência de apresentação de recurso aos termos do edital, bem como argumentaram que no Acórdão nº 1.587/2022 – TCU, o Tribunal determinou a possibilidade de participação e contratação de cooperativas de trabalho em licitação destinada à contratação de serviços terceirizados, sendo tal entendimento corroborado pelo art. 10, §2º, da Lei nº 12.690/2012, o qual havia estabelecido a possibilidade de participação de cooperativas em certames licitatórios.

Na mesma manifestação, rebateu os pontos levantados pela impetrante na inicial, no que se refere a: 1) inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica em planilha orçamentária da proposta de preço; 2) a taxa do INSS cotada a menor; 3) a taxa de administração cobrada a maior em planilha de composição de preços; e 4) a impossibilidade de fornecimento de mão de obra exclusiva e subordinada por cooperativa.

O Ministério Público Estadual declinou de sua intervenção no feito, ante a ausência de interesse que justifique sua atuação (id nº.92383453).

Decisão deferindo o pedido liminar formulado pelo impetrante (id nº. 92561540).

Embargos de declaração opostos pelo Município de Tenente Laurentino Cruz, em face da decisão que concedeu a medida liminar (id nº. 94236402).

Manifestação feita pelo pregoeiro, Thomaz Gustavo Cortez da Silva, a fim de prestar informações sobre o certame licitatório (id nº. 94422594).

A COOPEDU apresentou manifestação em sede de Mandado de Segurança, pugnando, em suma, pela denegação da segurança e pela não concessão da liminar (id nº. 94661905).

Diante disso, a impetrante juntou aos autos impugnação aos Embargos de Declaração, assim como se manifestou acerca das informações prestadas pela Cooperativa (id nº. 94997832).

Decisão de não acolhimento dos Embargos de Declaração (id nº. 95707945). É o escorço fático.

Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO De início esclareço que para o cabimento do Mandado de Segurança faz-se necessário que os fatos alegados pelo impetrante estejam demonstrados de forma inequívoca, comprovando-se de plano que se trataria de direito líquido e certo, a teor da previsão contida no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

Referido Remédio Constitucional, previsto na Lei n. 12.016/2009, foi concebido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, conforme previsão expressa do art. 1º.

Para que possa ser concedida a segurança pretendida, deverá ficar claro e nítido o direito líquido e certo do impetrante, e não apenas presunções, perspectivas ou expectativas de direito, como ainda, a parte deverá provar a violação de direito, abuso de poder ou seu exercício ilegalmente.

Na precisa lição do mestre Helly Lopes: O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, Malheiros, São Paulo, 20ª ed., 1998, pág. 35).

Pois bem.

Conforme teor do edital, o regime de execução do pregão eletrônico nº 031/2022 era o menor preço por lote, a fim de que o vencedor da licitação pudesse prestar serviços de fornecimento de pessoal, com vistas a compor os déficits dos quadros educacionais do Município de Tenente Laurentino Cruz e, consequentemente, atender as necessidades da Secretaria Municipal de Educação e Cultura.

A controvérsia judicial consiste em analisar se a Cooperativa de Trabalho dos Profissionais de Educação do Estado do Rio Grande do Norte, a qual arrematou todos os itens da licitação, apresentou irregularidades na documentação e, portanto, deveria ser desclassificada do certame licitatório discutido nestes autos, sobretudo quanto aos vícios alegados pela impetrante na inicial, quais sejam: 1) inclusão do IRPJ em planilha orçamentária da proposta de preço; 2) a taxa do INSS cotada a menor; 3) a taxa de administração cobrada a maior em planilha de composição de preços; e 4) a impossibilidade de fornecimento de mão de obra exclusiva e subordinada por cooperativa.

Inicialmente, no que se refere ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, imperioso destacar que as Cooperativas são isentas do pagamento de alguns tributos, conforme disposto no art. 15, §1º, da Lei nº 9.532/1997.

Vejamos: Art. 15.

Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. §1º A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no artigo subsequente. (grifo acrescido) Diante disso, analisando o Estatuto Social da COOPEDU (id nº. 87341024), verifico que se trata de uma sociedade simples, sem fins lucrativos, que presta os serviços pela qual foi constituída, os quais são relacionados à área educacional, e é regida pelos valores e princípios do cooperativismo.

Insta salientar que a Lei 5.764/71, ao tratar sobre atos cooperativos, em seu art. 79, estabelece que: Art. 79.

Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único.

O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Assim, compreendo que a Cooperativa só não será isenta do pagamento do IRPJ quando decorrer da prática de atos não cooperativos, com exceção dos previstos nos arts. 85, 86 e 88 da Lei 5.764/71, os quais, embora não se caracterizem como atos cooperativos, são isentos por lei.

Tal entendimento é ratificado pelos arts. 193 e 194 do Decreto nº 9.580/18.

Dessa forma, quanto ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, por haver previsão legal no art. 3º, §4º, da Lei Complementar nº 123/2006, de que as Cooperativas, exceto as de consumo, não são enquadradas no sistema do Simples Nacional, considera-se, portanto, que a adoção do regime de Lucro Real é facultativa, não obrigatória.

Por conseguinte, observo que, nas hipóteses de incidência do Lucro Real, o IRPJ, de fato, não pode constar na planilha de cálculos de preço orçamentário, por só poder incidir sobre a apuração do lucro contábil.

Todavia, o Lucro Presumido, o qual foi adotado pela impetrada, conforme Nota Explicativa anexada (id nº. 94662171), não calcula o imposto com base no desempenho da empresa, mas em uma presunção de lucros que a empresa possa vir a ter.

Ainda, observo que a Instrução Normativa da Receita Federal Brasileira nº 1234/2012, a qual dispõe, inclusive, sobre a retenção de tributos incidentes sobre pagamentos efetuados a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços pelos órgãos da administração pública direta dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive suas autarquias e fundações, em seu art. 26 estabelece que: Nos pagamentos efetuados às cooperativas de trabalho e às associações de profissionais ou assemelhadas, pela prestação de serviços, serão retidos, além das contribuições referidas no art. 24, o IR na fonte à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) sobre as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados por seus cooperados ou associados, cujo prazo para o recolhimento será até o último dia do primeiro decêndio do mês subsequente ao mês da ocorrência do fato gerador, mediante o código de arrecadação 3280 - Serviços Pessoais Prestados Por Associados de Cooperativas de Trabalho.

Observo, ainda, que as propostas de preço devem estar dispostas no documento de acordo com o estabelecido no Edital do certame licitatório, sob pena de desclassificação, nos moldes do art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

No presente caso, o Edital juntado aos autos sob o id nº. 87341009, no item 6.3, estabelece que: Nos valores propostos estarão inclusos todos os custos operacionais, encargos previdenciários, trabalhistas, tributários, comerciais e quaisquer outros que incidam direta ou indiretamente no fornecimento dos bens ou serviços.

Concluo, portanto, que é válida a incidência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica na planilha de cálculo orçamentária.

Noutro pórtico, quanto à taxa do INSS cotada à menor em planilha de composição de preços, cumpre ressaltar que o Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2015 da Receita Federal do Brasil, estabeleceu, em seu art. 1º, que: Art. 1º A alíquota da contribuição previdenciária devida pelo contribuinte individual que presta serviço a empresa ou a pessoa física por intermédio de cooperativa de trabalho é de 20% (vinte por cento) sobre o salário de contribuição definido pelo inciso III ou sobre a remuneração apurada na forma prevista no § 11, ambos do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Analisando o referido dispositivo da lei, verifico que, de fato, o valor da alíquota a ser pago pelo contribuinte individual é de 20% (vinte por cento) a título de contribuição previdenciária, bem como que consta na planilha orçamentária (id nº. 87341016) o percentual de 12% (doze por cento).

Todavia, observo que o art. 4º, §2º, da Lei 10.666/2033 determina que “a cooperativa de trabalho e a pessoa jurídica são obrigadas a efetuar a inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS dos seus cooperados e contratados, respectivamente, como contribuintes individuais, se ainda não inscritos".

Dessa forma, embora conste a alíquota de 12% (doze por cento), a cooperativa de trabalho, por ser obrigada a realizar a inscrição dos cooperados no INSS, por consequência, é forçoso que repasse, a título de contribuição previdenciária, o percentual exigido por lei.

Assim, não vislumbro ilegitimidade praticada pela COOPEDU ao inserir o percentual ora discutido na planilha de cálculos orçamentários.

Quanto à inobservância do princípio da isonomia dos concorrentes alegado pela impetrante no tocante à possibilidade de participação da Cooperativa na licitação, insta salientar que, embora haja uma incidência a menor da alíquota previdenciária na proposta de preços apresentada na planilha orçamentária, imperioso destacar que as cooperativas, em decorrência da imunidade tributária que possui com relação a alguns tributos, ao final, tornam-se mais privilegiadas no certame licitatório e, consequentemente, apresentam um valor bem inferior com relação às empresas que não possuem isenções tributárias.

No entanto, resta claro que no Edital não houve impedimento para que esse tipo de sociedade participasse da licitação, assim como não houve impugnação ou questionamento pelos licitantes, razão pela qual não vislumbro irregularidades nos valores apresentados.

A impetrante suscitou, ainda, a impossibilidade de fornecimento de mão de obra exclusiva pela cooperativa, quanto às funções de Auxiliar de Serviços Gerais, Vigia Noturno e Motorista, em decorrência de tratar-se de funções que exigem subordinação e, consequentemente, necessidade de relação de emprego, sendo tal prática vedada pelo cooperativismo.

Passo a análise deste pleito.

Inicialmente, destaco o disposto no art. 10, §2º, da Lei 12.690/12, o qual estabelece que as sociedades cooperativas não podem ser impedidas de participar de certames licitatórios quando a finalidade a ser alcançada na licitação esteja prevista em seu objeto social.

Vejamos: Art. 10.

A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. § 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Ainda, a Lei 12.690/2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho, traz vedações ao seu exercício, a exemplo do impedimento de as cooperativas de serviço apresentem pressupostos da relação de emprego (art. 4º, II) e que sejam utilizadas para intermediar mão de obra subordinada (art. 5º).

A Súmula 281 do Tribunal de Contas da União, confirmando esse entendimento, determinou que: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

Forçoso destacar, todavia, que o entendimento jurisprudencial do TCU, no Acórdão nº 1587/2022, por unanimidade, considerou possível a intermediação de mão de obra subordinada por cooperativas, desde que não haja suspeita de fraudes em seu uso e devendo-se levar em consideração o transcurso da licitação, de forma que, não havendo irregularidades, não poderia haver vedação à participação da cooperativa no certame licitatório.

Quanto à subordinação, importante ressaltar que esta é caracterizada quando o empregado está sujeito às ordens do empregador, razão pela qual é um dos requisitos para que a relação de emprego esteja configurada.

Nas cooperativas este requisito é afastado em decorrência do fato de que o trabalhador cooperado é sócio da cooperativa a qual está vinculado, de forma que todos recebem tratamento igualitário.

Diante disso, a Lei que rege as Cooperativas de Trabalho estabeleceu em seu art. 7º todos os direitos inerentes aos sócios cooperados, e, visando obstar qualquer possibilidade de subordinação, inclusive na realização de prestação de serviços pelos cooperados fora do estabelecimento da Cooperativa, determinou, no §6º deste dispositivo, que, quando configurada esta hipótese, deverá ser criada uma coordenação, a fim de fiscalizar os serviços e evitar irregularidades.

Concomitante a isso, verifico que, no que concerne ao funcionamento das cooperativas, o caput do art. 10 da Lei 12.690/2012 dispõe que “a Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social”.

Outrossim, o art. 442, §1º, da CLT estabelece que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Assim, tendo a impetrada cumprido com o objeto social previsto em seu Estatuto Social, não tendo sido demonstrado sinais de fraude no processo licitatório, assim como não ficou comprovado que a Cooperativa estabelece vínculos empregatícios entre ela e seus associados, sendo apenas uma suposição feita pela impetrante, entendo que não há irregularidades na contratação realizada pelo Município de Tenente Laurentino Cruz no pregão eletrônico nº 031/2022, vez que, conforme asseverado pelo ordenamento jurídico pátrio, cumprindo todos os requisitos exigidos pela legislação e não sendo caso de impedimento previsto no Edital de licitação, é plenamente possível que Cooperativas participem e sejam vencedoras de certames licitatórios.

Por fim, no tocante à taxa de administração, alega a impetrante que, a impetrada utilizou um valor a maior do que consta na Ata de Assembleia da Cooperativa, de forma a onerar, excessivamente, o valor constante na proposta.

Afirma, ainda, que, posteriormente, após a apresentação do recurso administrativo, a impetrada anexou nova documentação, na qual indica que as margens estatutárias podem variar de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento). É incontroverso que a Resolução nº 02/2021 (id nº. 87341020), que instituiu os novos percentuais para a taxa de administração, é datada de 27 de julho de 2021 e, portanto, entrou em vigor em data anterior à licitação.

Diante disso, não há que se falar em vício cometido pela impetrada, haja vista que o percentual cobrado encontra-se inserido dentro das margens delimitadas na referida Resolução.

Em conclusão, tendo sido demonstrado no caso em apreço a ausência de ilegitimidade nos atos praticados pela COOPEDU, ora impetrada, concluo pelo não cabimento das questões levantadas no presente mandado de segurança, de forma a tornar a Cooperativa apta para exercer seus serviços no certame licitatório, o qual foi lançado pelo Município de Tenente Laurentino Cruz sob o Edital n.º 031/2022.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, REVOGO os efeitos da liminar anteriormente concedida e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante, EXTINGUINDO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c Súmula nº 512 do STF).

Intimações de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com a devida baixa na distribuição.

FLORÂNIA/RN, data do sistema.

PEDRO PAULO FALCÃO JUNIOR Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)