TJRN - 0828867-38.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0828867-38.2021.8.20.5001 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Polo passivo B.

L.

OLIVEIRA DE LIMA SOARES e outros Advogado(s): JOSY IMPERIAL BEZERRA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

OBSTÁCULO À EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

MEIO COERCITIVO OBJETIVANDO A COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS EM ATRASO.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, INCLUSIVE REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO ARE 914.045 RG/MG (TEMA 856).

SANÇÃO POLÍTICA CARACTERIZADA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e desprover a apelação cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra sentença proferida pelo Juízo da 5.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu a segurança requerida pela B.

L.

OLIVEIRA DE LIMA SOARES EIRELLI (matriz e filial) no mandado de segurança registrado sob o n.º 0828867-38.2021.8.20.5001, impetrado contra ato do Secretário Adjunto de Tributação do Estado Rio Grande do Norte, determinado que este “se abstenha de praticar qualquer ato que venha a impedir a emissão de nota fiscal por parte da impetrante em razão da inclusão da mesma em regime de fiscalização especial” (p. 160).

Nas suas razões recursais (p. 169-83), o ESTADO alega que: (i) a empresa recorrida impetrou mandado de segurança porque fora enquadrada no Regime Especial de Fiscalização e Controle, devendo emitir diariamente GRI – Guia de Recolhimento Instantâneo de acordo com seu faturamento, sob pena de ter o sistema de emissão de notas fiscais travado; (ii) de acordo com a apelada, a sua inclusão no regime especial de fiscalização e controle caracteriza-se como uma medida restritiva de direito e impeditiva da sua atividade empresarial para forçá-la a adimplir o tributo devido, configurando inadmissível prática sancionatória, sendo seu argumento acolhido pelo Juízo de primeiro grau; (iii) “o regime especial de fiscalização e controle, o qual fora aplicado à impetrante após verificar-se a ausência de preenchimento de requisitos essenciais de permanência no regime especial de tributação, encontra previsão no art. 55 e 56 da Lei Estadual nº 6.968/96 (regulamentados pelos Art. 365 a 369 do RICMS/RN, Decreto nº 13.640/97)” (p. 173); (iv) “não se deve chancelar a atuação daqueles que se pautam no absoluto descompromisso para com seus deveres previstos na legislação tributária estadual.

Se o Fisco não impuser o que claramente a norma vigente estabelece, permitirá não somente uma situação de sonegação fiscal, mas que o ambiente de mercado seja desleal com aquelas empresas que recolhem seus tributos regularmente” (p. 177); (v) “a inclusão no Regime Especial de Fiscalização e Controle não impede, de forma alguma, o regular funcionamento da empresa impetrante, mas apenas retira dela determinadas facilidades que são concedidas aos contribuintes que cumprem regularmente com suas obrigações tributárias” (p. 177, negritos originais); (vi) “quanto à possibilidade de excluir-se de determinado Regime Especial de Tributação as empresas irregulares perante o Fisco, cumpre trazer à baila o ‘leading case’ julgado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 627.543/RS, no qual a Suprema Corte fixou entendimento no sentido da constitucionalidade da exclusão de contribuintes em débito com o Fisco do Regime Especial do SIMPLES, sem que houvesse sanção política, haja vista a inexistência de restrição desproporcional ao exercício da atividade econômica, não se tratando de forma de cobrança indireta de tributo, mas sim de garantia da livre concorrência, por meio da neutralidade tributária” (p. 178); (vii) “conferir tratamento igualitário às empresas descumpridora de normas e às empresas que, não obstante o álibi da crise financeira, efetuam regularmente o pagamento de seus impostos, implica em afronta ao Princípio da Isonomia, beneficiando quem está errado em detrimento de quem está certo” (p. 182).

Requer, o ESTADO, assim, o conhecimento e provimento do seu apelo para, reformando a sentença, denegar-se a segurança pleiteada pela apelada.

Sem contrarrazões pela apelada (p. 197).

Pronunciamento da 9.ª Procuradoria de Justiça pela ausência de interesse para atuar no feito (p. 200). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da presente apelação.

A empresa B.

L.

OLIVEIRA DE LIMA SOARES EIRELLI (matriz e filial) ingressou com ação mandamental contra ato do Secretário Adjunto de Tributação do Estado que, em razão da existência de débito vencidos, a enquadrou em regime especial de fiscalização e controle, obrigando-lhe ao “recolhimento do ICMS relativo às operações de saídas de mercadorias ou prestação de serviço, diariamente, inclusive do imposto devido na condição [de] responsável por substituição tributária, a partir de 01/06/21 até 31/07/21” (p. 6), bem como a “diariamente emitir uma GRI de acordo com seu faturamento referente as NF-e através da UVT” (p. 6), sob pena de ter o sistema de emissão de notas fiscais travado, o que, segundo ela, caracterizaria medida coercitiva para forçá-la ao pagamento do débito fiscal — conduta reprovada pelo STF —, requerendo liminarmente a suspensão do ato que determinou a sua submissão ao regime especial e, ao final, a concessão de segurança para confirmar a medida de urgência.

Pois bem.

O STF tem firme compreensão no sentido da vedação da adoção de sanções políticas pelo poder tributante como meio de cobrança de exações fiscais, o que resta espelhado nos enunciados das Súmulas 32, 70 e 547.

A inconstitucionalidade das restrições impostas pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos, foi, inclusive, reafirmada pela Suprema Corte no julgamento do ARE 914.045/MG, com repercussão geral (Tema 856), cuja ementa transcrevo abaixo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

REPERCUSSÃO GERAL.

REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO.

ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF.

RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO.

LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL.

MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1.

A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3.

Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.” (STF – Pleno – ARE 914.045 RG – rel.

Min.

EDSON FACHIN – j. 15-10-2015 – Dje-232, 18-11-2015) – Grifei.

Isso não significa, porém, que seja vedada ao Fisco a inclusão de contribuinte em regime especial de fiscalização e controle, desde que isso não implique em inibição de sua atividade econômica.

Cito, a propósito, o seguinte julgado do STJ, que faz inclusive menção ao que decidido pelo STF no ARE 914.045/MG: “TRIBUTÁRIO.

REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

MEDIDA FISCALIZATÓRIA DE AUMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS COM A INCLUSÃO DE ‘MARGEM DE VALOR AGREGADO’.

DESPROPORCIONALIDADE.

SANÇÃO POLÍTICA COM A FINALIDADE DE ARRECADAÇÃO.

ATIVIDADE ECONÔMICA.

PREJUÍZO. 1.

A Suprema Corte, após reconhecer a repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 914.045/MG, à luz dos arts. 5º, XIII, e 170 da Constituição Federal, decidiu ser ‘inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos’ (ARE 914045 RG, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe-232). 2.

A depender do caso concreto, este Tribunal Superior tem permitido a inclusão de contribuintes/responsáveis em Regimes Especiais de Fiscalização quando habituados a infrações tributárias, não se admitindo, porém, que as medidas fiscais impostas pelo respectivo regime possam inibir a regular atividade empresarial. 3.

Hipótese em que a impetrante, incluída no Regime Especial de Fiscalização do Estado do Ceará, está sendo obrigada a pagar o ICMS durante o transporte das mercadorias que comercializa, por ocasião da passagem nos postos fiscais em rodovias, com a majoração da base de cálculo do imposto, por meio do aumento da Margem de Valor Agregado, a ser aplicada nos casos de substituição tributária, situação que evidencia ser a medida fiscal imposta à impetrante meio indireto de coerção para cobrança de tributos, eventualmente em atraso, pois o tratamento tributário diferenciado dificulta o exercício da atividade econômica, com o aumento da carga tributária enquanto vigente o Regime Especial de Fiscalização, o que não deve ser tolerado, à luz dos arts. 5º, XIII, e 170 da Constituição Federal. 4.

Recurso ordinário parcialmente provido.” (STJ – 1.ª T. – RMS 51.523/CE – rel.

Min.

GURGEL DE FARIA – j. 8-6-2017 – DJe 7-8-2017) – Grifei.

Assim sendo, não me parece que a inclusão da apelada no regime especial de fiscalização e controle, obrigando-lhe a recolher diariamente o ICMS relativo às operações de saídas de mercadorias ou prestação de serviço e a emitir GRI de acordo com seu faturamento diário, seja conduta ilegítima do Fisco ou tampouco se consubstancie em meio obliquo de cobrança tributária, dado que, pelo fato de aquela estar inadimplente (o que não é negado), a legislação estadual do ICMS autoriza tal proceder, não caracterizando obstáculo ao livre exercício da sua atividade econômica.

Em verdade, o contribuinte inadimplente tão somente continuará a se sujeitar à sistemática comum de tributação do ICMS, deixando de fazer jus ao benefício de recolhimento do imposto a posteriori, mormente porque “[a] lei tributária pode conferir tratamento diferenciado a contribuintes que se encontrem em situações desiguais, em obediência ao princípio constitucional da igualdade” (STJ, 1.ª Turma, AgRg no RMS 27.138/SE, rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 17-3-2016, DJe 1.º-4-2016).

Para o STJ, aliás, “deve ser considerada legítima a instituição de regime especial no qual se objetiva apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos, como forma de coibir as infrações à legislação tributária, sem que isso constitua penalidade por ato ilícito” (1.ª Turma, RMS 22.968/SE, rel.

Ministro Luiz Fux, j. em 10-8-2010, DJe de 3-9-2010).

Da mesma forma já decidiu esta Terceira Câmara Cível: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRIBUINTE QUE FOI INCLUÍDO EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS DECORRENTE DE MULTA.

LEGALIDADE.

VEDAÇÃO À BARREIRA DE MERCADORIA PARA ENTRADA NO ESTADO.

COBRANÇA DE TRIBUTOS POR MEIOS INDIRETOS.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E STJ.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0810664-72.2014.8.20.5001 – rel.

Juiz Convocado Diego de Almeida Cabral – ass. em 27-10-2022) – Grifei.

Saliento, todavia, que, conquanto possível a imposição de regime especial de fiscalização e controle a contribuinte inadimplente com o Fisco — como é o caso da apelada —, o tratamento diferenciado que implique na inaptidão da sua inscrição ou na restrição da liberação de documentos fiscais e acesso a sistemas de órgãos tributários, constitui flagrante violação ao princípio da livre concorrência e impede mesmo o exercício da atividade comercial pelo contribuinte.

Logo, não se pode admitir a possibilidade de estabelecer, no regime especial de fiscalização e controle, impedimento à apelada para a emissão de notas fiscais, como no caso, pois isto constitui ato abusivo e ilegal da Administração Tributária, revestindo-se de natureza de meio dissimulado de coerção para pagamento do tributo inadimplido.

Neste sentido, deste Colegiado, confira-se o julgado a seguir: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ORDEM CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA.

INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE POR AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ICMS.

IMPEDIMENTO PELO ESTADO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS.

MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE ANALISOU DE FORMA MINUCIOSA TODOS OS ARGUMENTOS E DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS.

POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NESTE SENTIDO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0815387-66.2021.8.20.5106 – rel.ª Juíza Convocada Maria Neíze de Andrade Fernandes – ass. em 11-5-2022) – Grifei.

Na espécie, a magistrada a quo concedeu a segurança almejada pela empresa apelada, entendendo “ser plenamente possível a imposição do regime especial de fiscalização, desde que, entretanto, tal inclusão não se constitua verdadeiro impedimento despropositado ao exercício da atividade empresarial a ponto de se configurar como meio de exigência indireta de tributo, considerando que o fisco possui meios específicos para cobrança dos créditos tributários” (p. 160).

Para S.

Exa., “o bloqueio de emissão de notas fiscais – quando decorrente da inclusão da empresa em regime especial de controle, com o intuito oculto de quitação de débitos – representa óbice ao exercício da atividade comercial e, como consectário lógico, ofende ao princípio da livre iniciativa” (p. 160).

Percebe-se, na verdade, que a segurança foi concedida apenas parcialmente, pois o Juízo de piso não excluiu a apelada do regime especial de fiscalização e controle, que era a sua pretensão, mas apenas proibiu a autoridade impetrada “de praticar qualquer ato que venha a impedir a emissão de nota fiscal por parte da impetrante em razão da inclusão da mesma em regime de fiscalização especial” (p. 160), o que está previsto no ato coator ao indicar que caso a recorrida não imprima a GRI e realize o pagamento do tributo diariamente terá “o Sistema de emissão de notas fiscais travado” (Termo de Intimação Fiscal de p. 47).

A sentença, como se vê, espelha a jurisprudência dos tribunais superiores e desta Casa e, portanto, não merece reforma.

Posto isso, conheço e desprovejo a apelação cível interposta pelo ESTADO, mantendo inalterada a sentença impugnada. É como voto.

Natal/RN, 11 de Dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0828867-38.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 11-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 20 de novembro de 2023.