TJRN - 0812765-43.2023.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0812765-43.2023.8.20.5106 Polo ativo HILDA CRISTINA BATISTA DE OLIVEIRA Advogado(s): ANA OLIVIA OLIVEIRA CARLOS Polo passivo UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REEXAME OBRIGATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM FACE DE ATO ILEGAL PRATICADO PELA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE – UERN.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: PRETENSÃO FUNDADA EM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

PROCESSAMENTO DEVIDO.

REJEIÇÃO DA PRELIMINAR.

MÉRITO: CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA PARA AS VAGAS DESTINADAS A NEGROS, PARDOS E INDÍGENAS O NO CERTAME DO CURSO DE PEGAGOGIA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA REQUERIDA.

INSTITUIÇÃO DE ENSINO APELANTE DEFENDE A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO FENOTÍPICA.

OPORTUNIZADO RECURSO ADMINISTRATIVO QUE CONFIRMOU A INAPTIDÃO DA CANDIDATA.

INSUBSISTÊNCIA DAS TESES RECURSAIS.

GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

PERMISSIBILIDADE AO PODER JUDICIÁRIO PARA IMISCUIR-SE NOS PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO ADOTADOS EM HIPÓTESES TAIS QUANDO EVIDENCIADA FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRECEDENTES.

RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DO PROCECIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO PELO JUÍZO A QUO.

DEFERIMENTO DA MEDIDA COM BASE NA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA COMISSÃO E DE CLAREZA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE CASO CONCRETO DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PELA CANDIDATA.

PARECERES RESPONSÁVEIS PELA DESCLASSIFICAÇÃO NÃO JUNTADOS AOS AUTOS.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, por unanimidade de votos, sem parecer ministerial, conhecer e negar provimento ao reexame obrigatório e a apelação cível, nos termos do voto do relator que integra este acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UERN em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró, que nos autos do Mandado de Segurança n.º 0812765-43.2023.8.20.5106 impetrado por Hilda Cristina Batista de Oliveira, concedeu a segurança requerida pela ora Apelada.

Em suas razões (ID 22922930), a parte Apelante alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita, tendo em vista a ausência de direito líquido e certo da requerente, bem como em razão da necessidade de dilação probatória própria do mandamus.

Argumenta que a decisão da banca em si não constitui ilegalidade ou abuso de direito, ademais, o parecer emitido pela mesma possui fé pública e que não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova, logo, a impetrante não conseguiu demonstrar através de prova documental a existência de direito subjetivo, por isso, seria incabível o mandado de segurança.

No mérito, afirma que a candidata não se enquadra no perfil definido no Edital nº 001/2023 – PROEG/UERN e que a impetrante teve a oportunidade de se insurgir contra a decisão da banca através de recurso administrativo, que o fez, porém, em sede administrativa prevaleceu a decisão que entendeu que a impetrante não preenche os requisitos para figurar como cotista social étnica nas vagas destinadas às pessoas de pele negra, parda ou indígena.

Argumenta que: “(...) o supracitado Edital foi muito claro, no sentido de que estava a adotar o fenótipo - e não o genótipo - para a análise do grupo racial, não restando demonstrada qualquer arbitrariedade na decisão da Comissão, que, seguindo os termos estritos do dispositivo mencionado, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de pretos, pardos ou indígenas, reputando-os não preenchidos, coadunando-se as conclusões desta equipe com a imagem presente nos registros áudio visuais que ora se colaciona ao processo eletrônico, os quais não identificam o postulante com os traços fenotípicos do grupo negro ou pardo como se autodeclarou o candidato demandante”.

Requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja acolhida a preliminar de inadequação da via eleita (art. 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/09), com a extinção do feito sem resolução do mérito; caso não acolha a preliminar mencionada, no mérito, que este tribunal promova a reforma da sentença, para que prevaleça a decisão administrativa da Universidade, tendo em vista a legalidade e coerência na decisão da banca de heteroidentificação e toda fundamentação demonstrada nos autos.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 22922933).

O Ministério Público deixou de opinar. É o relatório.

VOTO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - Conforme relatado, o Estado do Rio Grande do Norte alega a inadequação da via eleita, na medida em que a autora não possui direito liquido e certo e que os autos não teriam sido instruídos com prova pré-constituída, pois “o direito não é demonstrado de plano, já que a impetrante realizou a autodeclaração na condição de parda e a banca de heteroidentificação entendeu diferente, negando seu ingresso através de cotas étnicas (...)”.

Sendo assim, os autos restam instruídos com documentos que permitem analisar a questão trazida a juízo, sendo desnecessária qualquer complementação, portanto, dotada de prova pré-constituída, conforme exige a legislação de regência.

Sendo assim, rejeito a preliminar soerguida pelo Estado do Rio Grande do Norte. - MÉRITO - Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o mérito recursal na análise do acerto da sentença que determinou a convocação de candidata considerada inapta no procedimento de heteroidentificação para preenchimento de vaga destinada a cota social no SISU UERN 2023.

Cumpre registrar que embora defeso ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo, cabe-lhe efetuar o controle de legalidade dos atos administrativos, inclusive, os praticados no âmbito dos concursos públicos.

Firmou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41, o STF firmou a tese da legitimidade da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação (identificação por terceiros) ulteriores à autodeclaração em concurso público, contanto que respeitada a dignidade da pessoa e garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que reafirma a possibilidade de intervenção judiciária na temática em questão, uma vez que tratam de direitos fundamentais cuja violação autoriza o desfazimento do ato.

Ademais, os requisitos fenotípicos analisados pela Comissão do Concurso Público precisam ser claros e objetivos, pois, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a autodeclaração dos candidatos é revestida de presunção de veracidade, razão pela qual somente pode ser afastada com idôneas indicações capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado: [...] a autodeclaração de raça, segundo a própria norma reguladora, veio revestida de presunção de veracidade, consoante validamente se pode inferir da redação da cláusula 6.2.3, supra, reprodução literal que é do disposto § 2º do artigo 5º da Resolução CNJ nº 203/2015, já transcrito.

Daí que a banca examinadora, à vista dessa previsão normativa, só poderia afastar referida presunção com a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado negro da disputa pelas vagas reservadas (STJ – RMS nº 54.907/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 18/4/2018.) Quanto ao tema, resta pacificado na jurisprudência a licitude da exigência editalícia de autodeclaração e confirmação por comissão da heteroidentificação da condição de preto ou pardo para os candidatos que se inscrevem nesta reserva de vagas, cujo critério definidor será o fenotípico, exteriorização da condição de preto ou pardo, pela cor da pele, tipo de cabelo, por exemplo, e não o genotípico (ancestralidade), consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça que ressalta o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a saber: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCORRÊNCIA ESPECIAL.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.CONSTITUCIONALIDADE.

AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS.

DESCONSTITUIÇÃO.

RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

PROVAS DOS AUTOS.

INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO.

SÚMULA 07/STJ. 1.

A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural. 2.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3.

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Inteligência da Súmula 07/STJ. 4.

Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp 1407431/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019) Assentadas tais premissas, cabe analisar os fundamentos trazidos na peça recursal, confrontando-os com a decisão recorrida, a fim de avaliar o acerto desta.

Os argumentos da parte Apelante consistem na defesa da legitimidade do procedimento de heteroidentificação e na ausência de arbitrariedade na decisão da Comissão que reputou a Apelada como não pertencente aos grupos para os quais se destinam as cotas.

Ocorre que a peça recursal não ataca o principal argumento contido na decisão vergastada, isto é, a ausência de motivação da Comissão e de clareza quanto aos critérios de avaliação utilizados para considerar a candidata inapta para a condição de cotista.

Merece transcrição o trecho da decisão que expõe tais fundamentos: “Como se vê do resultado do recurso de avaliação de heteroidentificação (ID nº 102504378 - Pág. 3), a comissão não apresentou razões adequadas e suficientes aptas a justificar o afastamento do candidato como “não apto”, sem indicar os parâmetros utilizados para não considerar o fenótipo do impetrante.

Nesse contexto, entendo que, não obstante seja legítima a previsão de submissão do candidato a processo de heteroidentificação, essa fase do certame deve ser pautada em critérios objetivos de avaliação para enquadramento na condição de cotista.

A ausência de motivação do ato proferido pela comissão recursal ao não considerar que o impetrante é cotista, de maneira superficial, por si só, fere o princípio do devido processo legal e impossibilita o candidato de exercer a ampla defesa e o contraditório, em evidente desrespeito às normas constitucionais inerentes à matéria.” O Juízo a quo foi claro ao considerar a adequação, em tese, do procedimento de heteroidentificação adotado pela instituição de ensino superior, valendo-se dos mesmos fundamentos delineados inicialmente na presente decisão.

Contudo, apontou vício, no caso concreto, que impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pela candidata, o que não se pode admitir.

Os artigos 16 e 19 da Resolução n.º 23/2021 – CONSEPE, carreada aos autos, disciplinam a forma de deliberação da Comissão designada para o procedimento de heteroidentificação, determinando que a deliberação deve ocorrer mediante parecer motivado, inclusive na hipótese de recurso: Art. 16.

A Comissão de Heteroidentificação deliberará à unanimidade de seus membros, sob forma de parecer motivado, cujo teor será de acesso restrito. [...] Art. 19.

Será garantido ao candidato, por uma única vez, a interposição de recurso administrativo contra decisão que realizou o Procedimento de Heteroidentificação, desde que protocolado dentro de prazo previamente estabelecido em edital. § 1º Em caso de recurso, será constituída Comissão específica para tal fim, também designada pela Reitoria da Uern, que adotará, no que couber, os mesmos procedimentos, critérios e requisitos previstos nesta Resolução para o Procedimento de Heteroidentificação. § 2º A Comissão Recursal deve ser composta por 5 membros e seus suplentes, que não tenham participado do primeiro Procedimento de Heteroidentificação. § 3º A decisão da Comissão Recursal prevalecerá sobre o parecer da Comissão que efetuou o primeiro Procedimento de Heteroidentificação no candidato. § 4º O indeferimento do recurso deverá ser devidamente motivado e evidenciado por meio de parecer circunstanciado, elaborados pela Comissão recursal. § 5º Indeferido o recurso, o candidato será definitivamente excluído do processo seletivo e perderá o direito à vaga, não cabendo outros recursos administrativos no âmbito da Uern.

Apesar disso, o Apelante não juntou aos autos os pareceres responsáveis pela desqualificação da candidata da condição de cotista, permanecendo obscuras as razões das comissões, em violação ao contraditório e à ampla defesa, o que atrai a possibilidade de atuação do Judiciário, no controle de legalidade.

No mesmo sentido, precedentes desta Corte de Justiça, vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

MATRÍCULA NO CURSO DE MEDICINA NA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE –UERN, PROVENIENTE DO SISU 2022 – 2º SEMESTRE.

CANDIDATO INSCRITO NA CATEGORIA DE COTA SOCIAL, NA CONDIÇÃO DE PESSOA PARDA.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SEM FUNDAMENTAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO NA DECISÃO QUE CONCLUIU PELA EXCLUSÃO.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, 0816550-47.2022.8.20.5106, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 20/10/2023, PUBLICADO em 23/10/2023) EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO (ENEM) PARA CONCORRER A UMA VAGA NO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE – UERN.

DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE NEGOU A LIMINAR PARA RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE PARDO.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO.

COMISSÃO DE QUE CONCLUIU PELA INAPTIDÃO DO CANDIDATO JUSTIFICADA PELO CRITÉRIO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0806240-37.2023.8.20.0000, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 27/10/2023, PUBLICADO em 13/11/2023) Assim, mostra-se acertado o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição, o qual deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao reexame e ao apelo, mantendo in totum a sentença vergastada. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator Natal/RN, 19 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0812765-43.2023.8.20.5106, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 19-02-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de janeiro de 2024.