TJRN - 0800521-16.2023.8.20.5128

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Santo Antônio Rua Ana de Pontes, 402, Centro, SANTO ANTÔNIO - RN - CEP: 59255-000 Processo nº.: 0800521-16.2023.8.20.5128.

Impetrante: JOSIMAR GABRIEL DE ARAUJO JUNIOR.

Impetrado: RAULISON DE SENA RIBEIRO e outros.

SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de tutela de urgência impetrado por JOSIMAR GABRIEL DE ARAUJO JUNIOR qualificada nos autos, contra ato omisso do PREFEITO MUNICIPAL DE SANTO ANTÔNIO/RN e em face do MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO/RN, cujo objeto consiste impelir o Poder Executivo na nomeação do(a) impetrante aprovado(a) em concurso público.

Decisão denegatória da medida liminar Notificação da autoridade impetrada, que prestou informações, relatando, em síntese, que houve a convocação de todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas, sendo 02 (duas) ao total, requerendo, ao final, a denegação da segurança.

Ministério Público opinou também pela denegação da segurança. É o breve relato.

Decido.

A teor do que determina o art. 37, II, da Constituição Federal compete à Administração Pública Direta e Indireta, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar e preterições, sendo certo que eventual existência de vagas não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de todos os candidatos aprovados.

Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (repercussão geral) dizem que, em sendo ainda vigente o concurso, é faculdade da Administração Pública a escolha de quando proceder à nomeação dos candidatos aprovados, dentro das vagas previstas no edital, segundo sua conveniência, mesmo tratando de direito subjetivo.

In verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO." (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521 - grifei). "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 57.146 - SC (2018/0081609-8) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE: R F ADVOGADOS: MARCOS ROGÉRIO PALMEIRA E OUTRO (S) - SC008095 RODRIGO ALESSANDRO SARTOTI - SC038349 DANIELA CRISTINA RABAIOLI - SC032836 RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADORES : MÔNICA MATTEDI E OUTRO (S) - SC009722 VALQUÍRIA MARIA ZIMMER STRAUB - SC008255 INTERES.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS.

PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

NOMEAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário interposto por RF contra acórdão do TJMS, assim ementado (fls. 698/699): MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

ANALISTA EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL.

INEXISTÊNCIA DO DEVER DE CONVOCAÇÃO DENTRO DO PRAZO INICIAL DE 2 (DOIS) ANOS.

PRORROGAÇÃO, PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO VIA CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS E/OU TERCEIRIZAÇÃO NÃO VERIFICADA.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE INOCORRENTE.

AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO.

ORDEM DENEGADA. "De ordinário, prevalece o entendimento no sentido de que a nomeação dos candidatos aprovados '(...) caberá à Administração Pública, considerando o interesse público, a conveniência e o prazo de validade do concurso, não existindo, em tese, ofensa ao seu direito líquido e certo antes de esgotado o referido prazo' (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.057763-9, rel.

Des.

Jaime Ramos, j. em 24/01/2012)."Pode a nomeação ocorrer inclusive até o final de eventual prorrogação do prazo, até mesmo porque esta possibilidade encontra-se expressamente prevista no art. 37, Ill, da Constituição Federal, salvo nos casos de comprovada preterição, seja pelo chamamento de candidato aprovado em concurso ulterior dentro do prazo de validade do concurso anterior, seja pela inequívoca e efetiva necessidade de provimento do cargo público almejado judicialmente, por conta da criação de novos cargos por lei ou em virtude de vacância, por qualquer razão. [..] "Não fosse o bastante, mesmo nos casos em que a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, ainda assim não há completa e irrestrita obrigatoriedade de convocação dos candidatos aprovados, '(...) desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade.

Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em.

Ministro Gilmar Mendes' (RMS 39.167/DF, rela.

Mina.

Eliana Calmon, rel. p/ Acórdão Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/08/2014)." (Mandado de Segurança n. 4005299-85.2016.8.24.0000, da Capital, rel.

Des.

Carlos Adilson Silva, j. 26-10-2016).

Em suas razões, o recorrente, aprovado dentro das vagas previstas no edital, aduz possuir direito líquido e certo a ser imediatamente nomeado para o cargo de Analista em Tecnologia da Informação do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em razão do término do prazo inicial de validade do certame, em 31.10.2014, bem como da contratação de terceirizados e da manutenção de número excessivo de comissionados, a evidenciar a preterição do recorrente.

Defende que a prorrogação da validade do concurso, não interfere em seu direito, porquanto serve apenas para convocar candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital, para eventuais vagas que surjam em decorrência de vacâncias ou para novas vagas criadas por lei.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso, consoante parecer com a seguinte ementa (fls. 819): MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO.

CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, não retira a prerrogativa da administração pública de determinar, dentro do prazo de validade do certame, o momento em que procederá a nomeação de acordo com o seu juízo de oportunidade e conveniência, e em observação do interesse público.

Parecer pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem direito subjetivo à nomeação, o que deve ocorrer até o prazo final de validade do concurso (o que inclui eventuais prorrogações, porquanto também estão no âmbito de discricionariedade da Administração), salvo situações excepcionais devidamente motivadas.

Tal situação apenas se convola em direito a imediata nomeação caso haja comprovação de que a Administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Ocorre que, no caso dos autos, o certame ainda está em vigor, porquanto licitamente prorrogado por mais dois anos, a vencer apenas em 31.10.2018.

Além disso, dos documentos juntados aos autos, não é possível afirmar que as contratações ocorridas, de comissionados e terceirizados, se refiram às mesmas funções desempenhadas pelo cargo almejada pelo recorrente, a caracterizar a alegada preterição.

A esse respeito, vale transcrever, porque elucidativo, o seguinte trecho do acórdão de origem, que, por sua vez, transcreve as informações prestadas pela autoridade coatora (fls. 704/705):

Por outro lado, não demonstrou o impetrante que a contratação de comisssionados ou a terceirização tenha configurado qualquer tipo de preterição ou desrespeito à necessidade de submissão ao concurso público.

Tampouco demonstrou que os contratados de forma precária estariam exercendo as funções dos Técnicos em TI.

Sobre tais aspectos, colhe-se das informações prestadas pela autoridade impetrada: "[...] ao contrário do alegado pelo Impetrante, os cargos comissionados criados e providos pelo Ministério Público de Santa Catarina, nos anos 2014 e 2015, não possuem relação com aqueles previstos no Edital n. 10/2014, para o qual foi o autor aprovado.

Tampouco os contratos firmados pela Administração com empresas relacionadas à área da tecnologia e informática se confundem com as atribuições relativas ao cargo de Analista em Tecnologia da Informação - Analista de TI.

Com efeito, por meio das Leis Complementares n. 637/2014, n. 650/2015, n. 651/2015, n. 653/2015 e n. 664/2015 (fls. 368/373), foram criados, no âmbito desta Instituição ministerial, cargos de Assistentes de Promotoria de Justiça, Assistentes de Procuradoria de Justiça e de Assessor Jurídico, de provimento em comissão, todos de natureza jurídica, que não se confundem com as funções relativas ao cargo de Analista de Tecnologia em Informação.

Saliente-se que tais cargos jurídicos, cuja investidura é de livre nomeação e exoneração, revelam-se essenciais ao desempenho da função ministerial e foram criados justamente para acompanhar o crescimento do número de cargos de membros do Ministério Público - Procuradores e Promotores de Justiça, nos últimos anos.

Tais cargos possuem como função principal o assessoramento nas atividades jurídicas relacionadas às Procuradorias e Promotorias de Justiça na qual estejam vinculados e são privativos aos bacharéis do curso superior de Direito.

Não se confundem, pois, com o cargo para o qual foi aprovado o ora Impetrante, o qual possui como atribuição principal o desenvolvimento de atividades na área de informática.

Portanto, ainda que tenham sido criados após a aprovação do Impetrante no concurso público para o cargo de Analista em Tecnologia da Informação, não há se falar em preterição do candidato. [...] Da mesma forma, o contrato firmado com a empresa Softplan Planejamento e Sistemas Ltda. - Contrato n. 009/2015 possui como objeto"a prestação de serviços de suporte técnico remoto e manutenção corretiva; manutenção adaptativa; manutenção evolutiva; serviço sob demanda; suporto de primeiro nível ao usuário interno e acompanhamento da operação do sistema e análise de incidentes"(cláusula primeira - fl. 411), destinado à implantação e manutenção do Sistema de Informação e Gestão do Ministério Público de Santa Catarina - SIG, não se confundindo com as atribuições específicas do cargo de Analista em Tecnologia da Informação, para o qual o Impetrante foi aprovado.

Os demais contratos mencionados pelo Impetrante, do mesmo modo, são instrumentos específicos para a contratação de serviços especiais e essenciais ao desempenho das funções do Ministério Público catarinense, não se confundindo com as atribuições do cargo em questão, razão pela qual não podem servir de óbice à não nomeação do Impetrante.

Deste feita, não há nenhuma ilegalidade na não convocação e nomeação do Impetrante para o cargo de Analista em Tecnologia da Informação, para o qual foi devidamente aprovado, na medida em que o Concurso Público aberto através do Edital n. 10/2014 todavia se encontra dentro do seu prazo de validade, estando esta Administração, na medida de suas possibilidades financeira e de acordo com a necessidade, procedendo às nomeações para o cargo em questão, obedecida a classificação dos candidatos aprovados.

Assim, considerando que o presente mandamus foi impetrado no curso de validade do concurso público, bem como que não há nos autos elementos a comprovar a alegada preterição do recorrente, é de se afastar o direito líquido e certo à imediata nomeação.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ILÍCITA.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1.

Conforme a orientação estabelecida pelo STF, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2.

No último caso,"o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."3.

Na situação em apreço, os documentos apresentados pelo impetrante não permitem afirmar, com segurança, que a Administração Pública local valeu-se de contratos temporários para suprir necessidade que, regularmente, deveria ter sido atendida com a nomeação do candidato aprovado em concurso público.

Dessa forma, não foi demonstrado o direito líquido e certo. 4.

Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento (RMS 52.435/MG, Rel.

Min.

OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/10/2017) ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

NOMEAÇÃO DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO, SALVO SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR EM CARÁTER TEMPORÁRIO.

MESMA FUNÇÃO DO CARGO DEFINITIVO.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, com fundamento no art. 105, I, b, da Constituição da República, contra o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Ministro de Estado da Saúde, que não teriam nomeado e empossado Nilton César Mendes Pereira no cargo de Analista de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública. 2.

O impetrante foi aprovado em primeiro lugar para o cargo de Analista de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública, área de atuação específica Processamento Técnico, Disseminação da Informação, Editoração e Impacto da Produção Científica (fl.93), tendo o edital 68/2010 previsto cinco vagas para o referido cargo (fl. 23). 3.

Não obstante deva ser considerado que ocorreu a nomeação dos candidatos menos bem classificados um ano após a nomeação do impetrante por medida liminar no presente processo, há necessidade do pronunciamento judicial para legitimação da nomeação precária, sob pena de o ingresso do impetrante no cargo carecer de base jurídica. 4.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em julgado exarado sob o rito da Repercussão Geral, que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital de abertura de concurso público para provimento de cargos têm direito subjetivo à nomeação e que a Administração tem o dever de nomear até o prazo final de validade do concurso, salvo situações excepcionais devidamente motivadas.

A propósito: RE 598.099 (Repercussão Geral), Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3.10.2011. 5.

Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado dentro de número de vagas, mas o Mandado de Segurança foi impetrado no curso de validade do concurso público, o que afasta o direito líquido e certo à nomeação com base no entendimento exarado pelo STF. 6.

Por outro lado, o STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste.

Nesse sentido: MS 20.658/DF, Rel.

Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 30.9.2015; MS 17.413/DF, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.12.2015); MS 18.881/DF, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 5.12.2012; e MS 19.227/DF.

Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 30.04.2013. 7.

O impetrante comprovou que ele próprio está exercendo, como terceirizado, as mesmas funções do cargo para o qual foi aprovado em primeiro lugar (fls. 96 e seguintes). 8.

Segurança Concedida.

Agravo Regimental da União prejudicado (MS 18.685/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 09/08/2017) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA PARA AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO COMPROVADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1.

O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior no sentido de o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso e de contratação precária de outras pessoas para execução do serviço, sendo que esta última hipótese restou comprovada nas instâncias de origem.

Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ.

Precedentes: AgRg no AREsp 418.359/RO, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/02/2014; AgRg no RMS 19.952/SC, Sexta Turma, Rel.

Min.

Og Fernandes, DJe 29.4.2013; AgRg no AREsp 479.626/RO, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 01/07/2014. 2.

Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 454.906/RO, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/11/2014) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVADOS DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS.

POSTULAÇÃO DE NOMEAÇÃO IMEDIATA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRECEDENTE.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

CARGOS COMISSIONADOS.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

CARGOS DIVERSOS E EM ÓRGÃOS DIFERENTES DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE AMPARO FÁTICO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

INEXISTENTE. 1.

Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança ao pleito de imediata nomeação de candidatos aprovados no rol das vagas previstas no edital sob o fundamento de que a validade do certame está vigente, havendo mera expectativa de direito, bem como que não teria havido a alegada preterição. 2.

Durante o regular prazo de validade do concurso público, em atenção aos termos do edital e ao previsto no art. 37, III da Constituição Federal, não há falar em direito líquido à nomeação dos aprovados no rol de vagas prevista, somente subsistindo expectativa de direito.

Precedente: MS 18.717/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.6.2013. 3.

Não é possível considerar que tenha havido preterição, uma vez que se tratam de servidores comissionados, com arrimo no art. 37, II da Constituição Federal, lotados na Procuradoria-Geral do Município, ao passo em que os recorrentes foram aprovados para cargos de advogados de quadro funcional diverso, em outro órgão do Poder Executivo Municipal.

Recurso ordinário improvido (RMS 43.960/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 10/12/2013) Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 23 de abril de 2018.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator." (STJ - RMS: 57146 SC 2018/0081609-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 24/04/2018 - grifei).

Nisto, conclui-se que a aprovação do candidato dentro das vagas previstas no edital enseja o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso, subordinando-se ao crivo da Administração Pública (discricionariedade) quanto ao momento da realização da nomeação, de acordo com a oportunidade, conveniência, observando-se prazo de validade do certame.

Ocorre que, no caso concreto, o ato da desistência do segundo colocado, ocorrido em 08/05/2023 - ID nº 100069898, foi perfectibilizado em momento posterior à vigência do concurso (válido até 24/01/2023 - ID nº 100069889 e 100069886), de modo a não afetar a situação jurídica do candidato subsequente, não lhe gerando direito subjetivo à nomeação.

Neste sentido, cito ementa de julgado do STJ: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS.

IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ANTE A EXPIRAÇÃO DO CONCURSO.

RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Embora defenda que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação com a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol, inexistindo discricionariedade administrativa na convocação. 2.

Esta Corte consolidou o entendimento de que a desistência de outros concorrentes não tem o condão de modificar o direito pleiteado pelo autor, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes: RMS 50.304/DF, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 25.5.2016; AgRg no RMS 46.249/PA, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, DJe 22.4.2016. 3.

No caso concreto, a candidata, classificada como 1a.

Excedente a integrar o cadastro de reservas, logrou comprovar o surgimento de vaga apta a sua nomeação em razão da desistência da assunção do cargo por outra candidato melhor classificado.

Ocorre que tal desistência só foi publicada após a validade do certame, pelo que não podia surtir efeitos quanto à nomeação de candidatos seguintes, descaracterizando possível omissão ilegal da Administração. 4.

Agravo Regimental desprovido." (STJ, AgRg no Ag 1416260/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016 - Negritos e grifos nossos).

A propósito da temática aprovação em concurso público e direito subjetivo à nomeação, compreende-se, nos termos de jurisprudência pacífica, atualizada e dominante, que apenas o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, de modo que os aprovados fora das vagas previstas no edital do concurso não podem ser entendidos como titulares de direito subjetivo, ostentando apenas a expectativa do direito.

Por outro lado, eis que o Impetrante não foi aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, bem como a desistência de candidato ocorreu em momento posterior ao prazo de validade do concurso, de modo a não afetar a situação jurídica do candidato subsequente Assim sendo, não vislumbro, nesse momento, direito subjetivo da parte Impetrante à nomeação, mas somente expectativa de direito, que eventualmente pode se transmudar em direito material.

Ante o exposto, com supedâneo nas razões fático-jurídicas anteriormente expendidas, não verificado direito líquido e certo da parte impetrante, DENEGO A SEGURANÇA e julgo improcedente o pedido autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito.

Condeno a parte impetrante a pagar custas processuais, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2º e 3º, CPC).

Dou esta por publicada.

Intimem-se.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

Santo Antônio, data registrada no sistema.

Assinatura eletrônica (artigo 1º, III, "a", da Lei nº 11.419/06) MARINA MELO MARTINS ALMEIDA Juíza de Direito