TJRN - 0800106-42.2022.8.20.5104

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800106-42.2022.8.20.5104 Polo ativo MARTA DE ANDRADE SILVA Advogado(s): VIVIANE CARLOS MARTINS, MAYARA DE ANDRADE SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE PARAZINHO Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

INOCORRÊNCIA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE ISOLADAMENTE CONSIDERADA QUE NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311.

ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS REFERIDOS PROFISSIONAIS OCUPAM CARGOS EFETIVAMENTE VAGOS.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NESTA CORTE DE JUSTIÇA.

SENTENÇA QUE SE MOSTRA COERENTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Turma da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e julgar desprovido o recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Marta de Andrade Silva Honório em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Câmara que, em sede de Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela de Urgência em desfavor do Município de Parazinho/RN, julgou improcedente o pleito autoral.

No mesmo dispositivo, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa, com a cobrança suspensa em face do benefício da gratuidade judiciária, na forma do art. 98, §3º do CPC.

Em suas razões recursais no ID 23607019, a parte apelante alega que busca a nomeação no cargo de Enfermeira no Município apelada em face da aprovação em 7º lugar no concurso público, cujo edital previa uma única vaga.

Destaca que “mesmo diante de um concurso público vigente, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados “por mera conveniência da Administração Pública”.

Argumenta que “o cargo foi preenchido sem observância de classificação pelo simples fato de detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados, já que existe necessidade e funcionários em detrimento de contratações precárias que se arrastam por anos”.

Explica que “o candidato aprovado dentro do número de vagas não possui direito líquido e certo de convocação durante o prazo de validade do certame caso não haja preterição.

No entanto, superado o prazo de validade sem que haja convocação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, existe direito líquido e certo à nomeação, vez que a não nomeação configura violação a direito subjetivo.” Pondera que “uma vez comprovada a preterição aventada, embasada na evidente presença de contratações precárias de servidores, tanto antes quando depois da homologação do concurso, gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital”.

Diz que “durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência do STJ e do Tribunal de Justiça do RN, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração.” Conclui que “na linha do que vem decidindo o STF, ocorre preterição dos candidatos aprovados em concurso quando o ente público promotor do certame realiza a nomeação/contratação de comissionados, terceirizados, temporários ou realiza enquadramentos "para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público".” Termina por pugnar pelo provimento do recurso.

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (ID 23607021), alegando que não deve prosperar a apelação.

Instado a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 16ª Procuradoria de Justiça, ofertou parecer no ID 23690360, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o que importa relatar.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Conforme relatado, cumpre no presente momento analisar a viabilidade da pretensão inicial, notadamente quanto ao potencial direito da apelante à nomeação para o cargo de Enfermeira em face de concurso público realizado pelo Município de Parazinho/RN.

Dos autos, verifica-se que a apelante restou classificada fora do número de vagas previstas, tendo em vista que foi posicionada na 7ª colocação, ao passo que o Edital do Concurso nº 001/2019, previa 01 (uma) vaga para o cargo ao qual a apelante concorreu.

Sabe-se que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.

Sobre a matéria em tela, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, proferido em 09.12.2015, nos autos do RE 837.311, consignou que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Desta forma, observa-se do julgado supracitado que a abertura de novo concurso não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, vez que o direito somente será reconhecido quando comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, ou seja, in casu, com a convocação, por exemplo, de candidatos aprovados em segundo certame para o mesmo cargo ainda na vigência do primeiro concurso.

No caso dos autos, não restou demonstrado o direito subjetivo da apelante à nomeação simplesmente pela potencial contratação de profissionais em caráter precário e por tempo determinado.

Conforme já explanado, a contratação de agentes temporários, por si só, não resguarda o direito postulado, vez que o direito somente será reconhecido quando restar comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme entendeu o STF em sede de Repercussão Geral, no RE 837.311, especialmente quando não demonstrado que referida contratação precária visava a ocupação da vaga para a qual teria sido aprovada a apelante.

Nesse sentido é a jurisprudência do STF e do STJ, vejamos: EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Administrativo.

Concurso público.

Nomeação. 3.

Preterição de aprovados em concurso vigente.

Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos.

Precedentes. 4.

Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame.

Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável.

Súmula 279. 5.

Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag. no RE 878901 – RJ – Segunda Turma - Relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no DJe de 22.05.2015) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE.

JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Joice de Deus Monteiro contra ato praticado pelo Governador do Estado do Tocantins consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de farmacêutico, no polo classificatório de Gurupi/TO, para o qual foi aprovada e classificada no cadastro de reservas em 19º lugar, no concurso público regido pelo Edital 001/Quadro Saúde/2008.

No entanto, foram disponibilizadas para o referido Município apenas duas vagas. 2.

O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 3.

No caso em tela, a recorrente não comprovou efetivamente ter havido criação de vagas durante a validade do concurso, nem contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de enfermeiro para o Município de Gurupi/TO, tampouco a preterição da candidata em sua ordem de nomeação. 4.

Em Mandado de Segurança, no qual se exige prova pré-constituída do direito alegado, inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo. 5.

Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg no RMS 44608-TO – Segunda Turma – Relator Ministro Herman Benjamin, publicado no DJe de 27.03.2014) Cumpre destacar, que a apelante alega que o município realizou a contratação temporária de enfermeiros substitutos, em número que alcançaria a colocação da requerente, no entanto, não demonstra que a contratação dos referidos servidores ocorreu para preenchimento de cargos vagos, disponibilizados por meio de aposentadoria ou óbito de servidores efetivos, o que somente poderia ocorrer por meio de concurso público.

Dessa forma, não restou demonstrada a preterição alegada.

Em matéria semelhante, cito precedente desta Corte de Justiça, guardadas as necessárias adaptações: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONSTITUCIONAL E AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE ENFERMEIRA DO MUNICÍPIO DE PARAZINHO/RN.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

DIREITO DE NOMEAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

CANDIDATA APROVADA EM 4º LUGAR, FORA DO NÚMERO DE VAGAS (01) CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE ENFERMEIROS QUE ALCANÇAM A POSIÇÃO DA AUTORA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE REFERIDOS PROFISSIONAIS OCUPAM CARGOS EFETIVAMENTE VAGOS.

PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO EVIDENCIADA.

PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800803-97.2021.8.20.5104, Desª.

Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 31/01/2024, PUBLICADO em 01/02/2024).

EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE CAMPO REDONDO/RN.

CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

HIPÓTESE DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. ÔNUS DA PROVA.

APLICAÇÃO DO ART. 373, I DO NOVO CPC.

JURISPRUDÊNCIA DO STF.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800477-37.2022.8.20.5126, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 24/08/2023, PUBLICADO em 24/08/2023) Sendo assim, considerando que a apelante não demonstrou que os servidores contratados de maneira precária estariam ocupando cargos vagos existentes, não é possível o deferimento da apelo sob este fundamento.

Novamente convém registrar, que a apelante foi classificada além das vagas reservadas no instrumento convocatório, não tendo demonstrado a potencial preterição indevida.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição de ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Nestes termos, vejamos: EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

Concurso vigente.

Terceirização.

Inexistência de vagas.

Preterição.

Não ocorrência.

Precedentes. 1.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

Agravo regimental não provido. (STF, ARE nº 756227 AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em: 22.04.2014).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO.

INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 768267 AgR, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013) Assim, não restou caracterizada a preterição de candidato aprovado no certame em tela, vez que a apelante não comprovou que as contratações temporárias têm como finalidade o preenchimento de vaga definitiva, ou seja, o preenchimento de cargo efetivo vago.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É como voto.

Natal/RN, 15 de Abril de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0800106-42.2022.8.20.5104, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 15-04-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de março de 2024.