TJRN - 0831205-77.2024.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE 5ª Vara Criminal de Natal/RN Processo nº 0831205-77.2024.8.20.5001 ACUSADA: MARIA DAS GRAÇAS SILVA TAVARES DA SILVEIRA EMENTA: CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO DEMONSTRADO.

ABSOLVIÇÃO.

I – Pratica o delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 aquele que deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo que tenha descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apropriando-se indevidamente de tal, exigindo-se, ainda, a demonstração do dolo de apropriação.

II - O dolo de apropriação deve ser apurado a partir de circunstâncias fáticas objetivas, tais quais os parâmetros de apuração indicados na Decisão do Supremo Tribunal Federal: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades; g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.

III – Não restando demonstrado o dolo de apropriação, impõe-se a Absolvição da acusada.

Vistos etc., 1 – RELATÓRIO: Trata-se de Ação Penal Pública promovida pelo Ministério Público contra MARIA DAS GRAÇAS SILVA TAVARES DA SILVEIRA, qualificada nos autos, pela prática da conduta delituosa prevista no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal.

A denúncia, recebida em 10 de julho de 2024 (Id. 125648398), narra o seguinte: “A denunciada, como sócia e administradora de fato da empresa WGM TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA. (CNPJ nº 07.***.***/0001-16 e IE/RN nº 20.201.811-3), deixou de recolher aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte, nos prazos e condições legais, Impostos sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que foram cobrados dos clientes/adquirentes de seus produtos, no período de maio a novembro de 2018, na condição de sujeito passivo da obrigação tributária.

A ré tampouco quitou o expressivo valor de R$ 48.376,71, declarados e apurados no âmbito do processo de parcelamento nº 00.***.***/0014-82/2019- 52.

A materialidade restou evidenciada através dos documentos tributários, conforme atesta o pedido de parcelamento (ID nº 120999501 – Pág. 4), o termo de baixa de parcelamento (ID nº 120999501 – Pág. 7), a Representação Fiscal para Fins Penais (ID nº 120999501 – Pág. 9) e o relatório conclusivo das investigações realizadas pela DEICOT (ID nº 120999502), ocasião em que houve a oitiva do contador da empresa e da indiciada, os quais confessaram o não recolhimento do tributo.

Em relação à autoria, ficou evidenciado que, no período supracitado, a acusada era a administradora de fato da empresa, embora conste o seu marido no quadro societário, este não tinha poder decisório, conforme verifica-se através dos depoimentos em sede policial e do contrato social.

Assim, a Sra.

Maria das Graças é a responsável pelo não recolhimento do ICSM declarado e, por assim agir, praticou o delito tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, inclusive porque o capital social da empresa (R$ 20.000,00) é menor do que o valor atualizado do débito tributário (R$ 61,673,49), a conduta foi reiterada ao longo dos meses (maio a novembro de 2018) e há contumácia, preenchendo os requisitos previstos no RHC nº 163334/SC do STF.” Instrui o processo os autos do Inquérito Policial, em que consta Notícia de Fato (Id. 120999501, fl. 03), Pedido de Parcelamento de Débitos Fiscais (ICMS) (Id. 120999501, fl. 04), Notificação de Débito – ICMS (Id. 120999501, fl. 05), Demonstrativo de Cálculo (Id. 120999501, fl. 06), Termo de Baixa de Parcelamento (Id. 120999501, fls. 07-08), Documentos Constitutivos (Id. 120999501, fls. 18-24 e 44-50), Inscrição do débito em dívida ativa (Id. 120999502, fl. 02), e demais elementos da peça informativa.

As Certidões Criminais (Id. 121207962) atestam a inexistência de outros feitos criminais contra a acusada, porém em nova pesquisa ao PJE consta um outro processo criminal em seu desfavor, ainda em curso (processo nº 0831204- 92.2024.8.20.5001).

Seguiu-se toda a instrução criminal, com apresentação de defesa, produção da prova testemunhal e interrogatório, concluindo-se, pois, a instrução do feito.

Na fase de diligências do art. 402 do CPP as partes nada requereram.

Em suas alegações finais, o Ministério Público pede a condenação nos termos da Denúncia.

Já a defesa pede a absolvição em razão da ausência de Dolo específico. É, em suma, o Relatório.

Passo a devida Fundamentação e posterior Decisão. 2 – FUNDAMENTAÇÃO: 2.1 - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90): A acusação é da prática do delito de Apropriação Indébita Tributária, capitulado no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...] II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; [...] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.” Como se pode observar da leitura do dispositivo legal, o núcleo do tipo é deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo que tenha descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apropriando-se indevidamente de tal.

Nas palavras de Renato Marcão1, “em situação tributada estabelecida com terceiro, o sujeito passivo da obrigação desconta ou cobra, legalmente, o valor devido ao Fisco, mas dele se apropria indevidamente, invertendo, dolosamente, a titularidade dos valores licitamente havidos.

Exemplo clássico: em transação de compra e venda, o comerciante se apropria do valor pago pelo cliente a título de ICMS”.

E esse é exatamente o caso agora em exame.

Em julgamento pela 3ª Seção do STJ, referente ao HC 399.109, delimita-se o alcance dos termos “descontado” e “cobrado” de que trata o referido dispositivo legal, como se segue: […] A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo “descontado” é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo “cobrado” deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em regra, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito, na medida em que o valor do tributo é repassado ao consumidor final. 1 Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo: comentários e interpretação jurisprudencial da Lei n. 8.137, de 27-12-1990.

E-pub, São Paulo: Saraiva, 2017.

STJ.

HC 399.109-SC, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018.

Esse entendimento foi consolidado na Súmula 658 do Superior Tribunal de Justiça, recentemente editada: Súmula 658 – O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em razão de substituição tributária.

Sendo assim, os valores cobrados pela empresa em um regime de relação tributária própria, havida por tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), foram gerados sem ônus financeiro para o contribuinte de direito, nesse caso, a empresa ACUMULADORES SANTOS LTDA, que tinha apenas a obrigação de recolher o tributo proveniente dos contribuintes de fato, quais sejam, os consumidores finais.

Segundo o mesmo entendimento (STJ – 3ª Seção – HC 399.109), ressalta-se que o fator distintivo entre o mero inadimplemento de tributo – que é um fato atípico – e a apropriação indébita tributária, seria o dolo do contribuinte de manter sob sua posse parcelas do preço produto a que se refere o ICMS devido ao Estado.

Os valores do ICMS que são repassados no preço produto, pago pelo consumidor ou pela cadeia produtiva como um todo, em regime de substituição tributária, não pertencem à empresa e não ingressam ao seu patrimônio (STF – RE 574.706), então se os deixa de recolher aos cofres públicos, há a materialidade da apropriação.

Porquanto, nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que ‘descontam’ ou ‘cobram’ o tributo ou contribuição.

Importante dizer que o crime de apropriação indébita tributária tem natureza formal, ou seja, independe da consumação do resultado naturalístico para acontecer, ou seja, consuma-se no momento da omissão no repasse dos valores cobrados dos consumidores para os cofres públicos, prescindindo do encerramento da apuração em sede de Processo Administrativo Tributário com a constituição definitiva do crédito tributário. É o entendimento pacífico da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “EMENTA: PENAL.

RECURSO EM HABEAS CORPUS.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90.

CRIME FORMAL.

PRESCRIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 24/STF.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES.

RECURSO PROVIDO.

PRESCRIÇÃO DECLARADA.

EXTINTA A PUNIBILIDADE DA CONDUTA. 1. “O crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração.

Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF.

Precedente” (AgRg no AREsp 1121680/GO, Rel.

Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2018). 2.

No caso, tratando-se de crime formal, a contagem do prazo prescricional é a data em que o último crime se consumou (art. 111, I, do Código Penal), ou seja, em 31/12/2013.

Há de se reconhecer, assim, a prescrição da pretensão punitiva do ora recorrente, pois transcorrido lapso superior a 4 (quatro) anos entre os marcos interruptivos (denúncia recebida aos 7/11/2018). 3.

Recurso provido para declarar a prescrição da pretensão punitiva da conduta denunciada e reconhecer a extinção da punibilidade.” (RHC 114.513, Quinta Turma, ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27 de agosto de 2019 – grifei) “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

DELITO TRIBUTÁRIO.

ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.

CRIME FORMAL.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

QUESTÕES SUSCITADAS NA IMPETRAÇÃO A SEREM ESCLARECIDAS.

CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO.

RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO EM PARTE. 1.

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça em relação aos crimes insculpidos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e, consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido dispositivo. 2.

Ao contrário, no que diz respeito aos crimes tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano. [...]” (RHC 83.103, Sexta Turma, ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º de junho de 2017) Há de se observar que, de conformidade com o disposto no art. 11 da Lei nº 8.137/90, quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. É relevante que se observe que a responsabilidade nos delitos tributários resulta de previsão legal (art. 135, CTN), que atribui, ao sócio-gerente ou administrador da empresa, a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade comercial.

Registre-se, por oportuno, que a responsabilidade penal pelo não recolhimento do tributo não é elidida pela contratação de um contador , a não ser que seja comprovado ser o contador da empresa quem, autonomamente, tenha praticado os delitos, à revelia deles.

Por fim, impõe-se acentuar que se exige, para a configuração do tipo penal, que haja o dolo e, a despeito da discussão sobre a exigência de dolo genérico ou específico, a jurisprudência atual bem norteou o requisito subjetivo necessário à configuração do delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Em Acórdão paradigmático, que considerou constitucional o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 e, ao mesmo tempo delimitou o seu alcance, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: Direito penal.

Recurso em Habeas Corpus.

Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço.

Tipicidade. 1.

O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2.

Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3.

Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta.

De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4.

Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta.

Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência.

Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5.

Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6.

A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7.

Recurso desprovido. 8.

Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020).

A decisão do Supremo Tribunal Federal, portanto, ao tempo em que reconhece a constitucionalidade do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, dá uma interpretação restritiva do dispositivo legal, de forma a diferenciar a conduta ali prevista da mera inadimplência de dívida tributária e, desta forma, não incidir na vedação constitucional de prisão por dívida contida no art. 5º, inciso LXVII da CF.

Daí ter acentuado que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades, que nada mais é do que o chamado dolo de apropriação.

Avançou a Decisão do STF ao considerar que a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, que deve ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, exemplificando tais parâmetros de apuração, a saber: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades; g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que em alguns casos tenha uma visão mais aberta do tipo penal, repercutiu a Decisão do STF, notadamente na exigência do dolo de apropriação, o que se pode observar a partir de Acórdãos assim ementados: “EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO.

DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO CONSTATADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO.

INVIABILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990" (STF, RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei). 2.

Inexistindo demonstração do dolo de apropriação no acórdão recorrido, é inviável o restabelecimento da condenação. 3.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990.

DOLO GENÉRICO.

INSUFICIÊNCIA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça era de que o dolo genérico, demonstrado pelo inadimplemento da obrigação tributária, seria suficiente para configurar o crime do art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Mas, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o referido delito, concluiu que a sua consumação exigia a presença do dolo específico de apropriação, motivo pelo qual esta Corte Superior modificou a sua jurisprudência, adaptando-a à orientação do Pretório Excelso. 2.

Evidenciado pela Corte local apenas dolo genérico, a sentença de rejeição da denúncia deve ser restabelecida. 3.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp n. 1.848.690/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

ART. 2.°, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO.

CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE O DOLO GENÉRICO.

CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO RHC N. 163.334/SC.

DECISÃO AGRAVADA QUE ABSOLVEU A AGRAVANTE.

MANUTENÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Ao julgar o RHC 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990." (Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 2.

No leading case proferido pela da Suprema Corte, foram indicadas algumas diretrizes para a caracterização do assim chamado "dolo de apropriação", como por exemplo: "o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado". 3.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, mas, para a condenação, entenderam como suficiente apenas a presença do dolo genérico. 4.

A falta da apreciação dos parâmetros indicados pelo Pretório Excelso demonstra ser descabida a alegação, trazida no presente recurso interno, de que a afirmação da presença do dolo genérico, no acórdão da apelação, decorreria de "mistura terminológica" feita pela Corte estadual que, na verdade, teria entendido estar presente o dolo de apropriação. 5.

Diante da tentativa da Agravada de regularizar parte dos débitos por meio de parcelamento e, sobretudo, o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, se mostra correta a decisão agravada, ao proferir a absolvição. 6.

A decisão agravada, ao conceder o habeas corpus, de ofício, para absolver a Agravante, o fez com lastro em entendimento estabelecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ao qual seguiu a jurisprudência desta Corte Superior, devendo a pretensa violação a dispositivos constitucionais ser suscitada pelo Agravante na via recursal adequada. 7.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp n. 1.916.244/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.).

O certo, entretanto, é que para a configuração do delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 se faz necessário a demonstração do dolo de apropriação, tal qual exigido pelo Supremo Tribunal Federal.

Aqui faço um parêntese para registrar que não se desconhece que, no caso do ICMS, a empresa vendedora é contribuinte de direito, que atua efetuando os repasses do tributo ao Estado, dos valores pagos no momento da compra pelo consumidor (contribuinte de fato) ou já inseridos na cadeia produtiva (substituição tributária), de tal forma que, em princípio, não se trataria do descumprimento de uma responsabilidade de pagar imposto, mas do não repasse de um imposto já pago pelo consumidor e que deveria ser recolhido aos cofres públicos.

Também não nos é desconhecido que esta percepção, levada ao extremo, embasou o pensamento simplista de que bastava o não recolhimento de tal imposto para a configuração do delito do art. 2º, II, entendimento este que norteou a jurisprudência pátria até pouco tempo, inclusive adotado em algumas decisões deste magistrado.

Ocorre que, num exame mais refletido e aprofundado, não é difícil perceber que desconsiderar o dolo de apropriação como elemento necessário à configuração do delito, seria tornar o crime de Apropriação equivalente a uma mera inadimplência, aceitando, portanto, a criminalização da dívida, o que parece repudiado pela nossa Constituição.

Ademais, não se pode fugir à realidade pátria, em que a cobrança do ICMS se dá de forma que, para uma visão média, não fica nítido que o consumidor final é, de fato, o contribuinte, parecendo, aos olhos menos especializados, se tratar de tributo suportado pelo vendedor, e isto ocorre em decorrência dos valores a serem recolhidos integrarem o preço do produto e, diferente do que ocorre em alguns outros países, não haver uma cobrança claramente distinta do imposto que, por lei, é suportado pelo consumidor.

Desta forma, nem o consumidor tem a percepção clara de que está pagando o imposto e nem o vendedor tem plena consciência de que é um mero depositário do imposto pago pelo consumidor.

Tal realidade torna relativo o pensamento simplório de que o não recolhimento do imposto, por se tratar do não repasse de um imposto já pago, seria suficiente para a configuração do delito de Apropriação.

Impõe-se, portanto, para uma correta e justa aplicação da lei penal, a interpretação de que pratica o delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 aquele que deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo que tenha descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apropriando-se indevidamente de tal, exigindo-se, ainda, a demonstração do dolo de apropriação, que deve ser apurado a partir de circunstâncias fáticas objetivas, tais quais os parâmetros de apuração indicados na Decisão do Supremo Tribunal Federal: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades; g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 2.2 – FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA (materialidade e autoria): Pela prova dos autos, nada obstante provada a inadimplência tributária, a responsabilidade penal da acusada não restou evidenciada, em razão de não haver demonstração cabal do dolo de apropriação por parte da mesma.

Não há dúvida de que a acusada deixou de recolher, no prazo legal, valores de ICMS cobrados e que deveriam ter sido recolhidos aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte.

Além disso, deixou de quitar o parcelamento firmado para o pagamento do débito.

Mas de tudo o que ficou provado nos autos, não restou demonstrado o dolo de apropriação, nos termos exigidos pela jurisprudência.

Com efeito, no interrogatório da fase policial (Id. 120999501, fl. 31), realizado no dia 01/11/2022, a acusada disse que é sócia da empresa WGM TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA, CNPJ n° 07.***.***/0001-16, I.E nº 20.201.811-3; QUE a empresa não está funcionando, mas ainda não foi baixada; QUE a empresa funcionava Av.

Interventor Mario Câmara, 2014, Dix-Sept Rosado, Natal/RN; QUE é sócia junto com seu esposo WELLINGTON TAVARES; QUE a gestão da empresa é realizada pela declarante; QUE a empresa atuava no transporte de oxigênio; QUE o contador da empresa era a pessoa de JOSÉ GILBERTO BARBOSA; QUE, sobre o processo de parcelamento nº 00.***.***/0014-82/2019-52, informa que não efetuou o pagamento porque tinha um contr ato de exclusividade com a empresa White Martins, e após a ruptura do contrato não teve como efetuar o pagamento.

No interrogatório judicial, a acusada diz que de fato deixou de pagar os impostos e fez parcelamento, mas não conseguiu pagar o parcelamento; que fazia transporte para a White Martins, que era a única cliente e tinha 5 caminhões para tanto; que os valores recebidos não estavam dando para as despesas e sentou para conversar com a White; que a White Martins cancelou o contrato e a empresa ficou sem clientes; que fez acordo para pagar todas as dívidas trabalhistas e entregou os caminhões; que não conseguiu pagar o parcelamento; que está com ação na Justiça para pedir indenização a White Martins.

O depoimento da acusada reconhece que não conseguiu honrar com suas obrigações tributárias e tentou solucionar o problema financeiro, inclusive com desfazimento do patrimônio da empresa, vendendo os seus caminhões para pagar os débitos trabalhistas, e que tentou pagar os impostos através de parcelamento, mas não conseguiu e, ainda, indica com clareza não apenas as dificuldades financeiras pelas quais passou sua empresa, mas sobretudo apresenta uma causa direta e objetiva para as dificuldades: a White Martins, que era a única cliente, cancelou o contrato e a empresa ficou sem clientes.

Já o contexto probatório, notadamente a prova testemunhal, confirma o que falou a acusada, ratifica as dificuldades financeiras pelas quais a empresa passou e a tentativa da acusada de solucionar a crise vivenciada.

Com efeito, JOSÉ GILBERTO BARBOSA, contador da empresa, disse que a gestora da empresa era a acusada e o marido apesar de ser sócio não entrava na gestão da empresa; que a acusada chegou a fazer parcelamento, mas infelizmente não conseguiu cumprir; que a empresa existe atualmente formalmente mas não existe funcionalmente; que a empresa entrou em dificuldades no período da pandemia; que ela tinha um único cliente, que era a White Martins, que fez umas exigências e depois cancelou o contrato uniateralmente; que em razão disso a empresa entrou em dificuldades e passou a priorizar os pagamentos trabalhistas; que existe uma ação da empresa contra a White Martins, pedindo indenização pelo rompimento do contrato; que a empresa cumpriu todas as obrigações trabalhistas, rescindindo os contratos e fazendo os pagamentos.

Já WELLINGTON TAVARES DA SILVEIRA (marido da acusada e sócio da empresa) disse que sua esposa MARIA DAS GRAÇAS era a gestora da empresa; que a empresa se encontra atualmente fechada; que sabia desse fato; que acha que ocorreu o período da pandemia e fracassou; que era empresa de oxigênio.

A responsabilidade da acusada pelos atos administrativos da empresa se mostra bem delineada, sobretudo a partir do contrato social e seus aditivos (Id. 120999501, fls. 18-24 e 44-50), corroborados pelas provas testemunhais e interrogatório da ré, que comprovam que ela e seu marido WELLINGTON eram os sócios-proprietários da empresa WGM TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, sendo ela a sócia-administradora, responsável pela gestão empresarial.

Em relação à dívida tributária, esta também se mostra devidamente comprovada através de diversos documentos tributários, como o Pedido de Parcelamento de Débitos Fiscais (Id. 120999501, fl. 04) e o seu descumprimento, havendo a Notificação de Débito – ICMS (Id. 120999501, fl. 05) cientificado a ré da existência de 4 parcelas em aberto, ocorrendo posteriormente a baixa do parcelamento (Id. 120999501, fls. 07-08) e a inscrição do débito na Dívida Ativa (Id. 120999502, fl. 02), constando também nos autos Representação Fiscal para Fins Penais (Id. 120999501, fl. 09).

O que não restou provado, entretanto, foi o dolo de apropriação, já que o que emana da prova produzida é a inadimplência das obrigações tributárias em decorrência de dificuldades financeiras pelas quais passou a empresa da acusada, dificuldades estas decorrentes de uma causa bem direta e específica, o que resultou na inadimplência das obrigações tributárias.

A prova é, pois, indicativa de que as obrigações tributárias não foram honradas em razão das dificuldades financeiras e não da simples intenção da acusada de se apropriar dos tributos que deveria recolher aos cofres públicos.

O Demonstrativo de Cálculo de Id. 120999501, fl. 06, realizado na mesma data da baixa do parcelamento (14/07/2021), mostra que 39,97% do valor originário do débito foi pago antes que a empresa passasse a inadimplir as parcelas a partir da data de 25/12/2020, o que demostra efetiva tentativa de regularização do débito e ausência de intenção deliberada de apropriar-se dos valores pertencentes ao Fisco, já que a intenção de apropriação é um tanto incompatível com o pagamento de quase 40% do total do débito.

Em relação aos problemas financeiros da empresa, a prova aponta neste sentido e também visível o agravamento em razão da pandemia.

Verdade que a omissão original no repasse do imposto que se apura nos presentes autos ocorreu no ano de 2018, antes do advento da pandemia do COVID-19, mas a empresa parcelou tais débitos e somente começou a inadimplir as parcelas a partir da data de 25/12/2020, quando o país já havia praticamente parado em razão da pandemia, com redução drástica de toda atividade econômica e inafastáveis dificuldades financeiras e, mais ainda, agravamento de tais dificuldades para quem já as enfrentava.

Quanto a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado, constando como débito o valor de R$ 60.977,03 (sessenta mil, novecentos e setenta e sete reais e três centavos) no Termo de Inscrição da Dívida Ativa (Id. 120999502, fl. 02), sendo o capital social da empresa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme seus atos constitutivos, se faz necessário observar duas situações.

Primeiramente, que na data da baixa do parcelamento, o valor do débito era de R$ 48.376,71, sendo de R$ 34.822,84 a título de imposto devido, R$ 12.160,96 de juros de mora e R$ 1.392,91 de multa de mora (Id. 120999501, fl. 06), ou seja, não são valores elevados se comparados ao tamanho da empresa.

Depois, o fato do capital social ser inferior - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – deve ser visto de forma relativa em razão da visível desatualização deste valor, já que foi o valor histórico, estabelecido quando da constituição da empresa, em 2006.

Tal fator, portanto, deve ser considerado, mas de forma relativa e em conjunto com todos os demais parâmetros.

Nesse contexto, e à luz dos parâmetros de apuração indicados na Decisão do Supremo Tribunal Federal, não vislumbro elementos configuradores do dolo de apropriação.

Com efeito, houve efetiva tentativa de regularização dos débitos, já que há demonstração de busca da acusada, seja pelo parcelamento, seja pelo pagamento de quase 40% do débito parcelado.

Também não há qualquer demonstração, sequer alegação, de que ocorreu a venda de produtos abaixo do preço de custo ou de criação de obstáculos à fiscalização.

Não há a utilização de “laranjas” no quadro societário, tendo a sócia da empresa inclusive assumido as dívidas perante o Fisco e reconhecido as mesmas em Juízo.

Igualmente não ocorreu o encerramento irregular das suas atividades, já que a empresa ainda existe.

Por fim, quanto a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado, conforme acima posto, é fato que deve ser relativizado em razão da visível desatualização deste último e, considerado em conjunto com os demais parâmetros analisados, também não indica a existência de dolo.

Examinando os parâmetros, dentre todos aqueles que se pode extrair da Decisão do Supremo Tribunal Federal – e que aqui adoto por reputar corretos –, não se observa haver demonstração da acusada ter agido com dolo de apropriação, comprovação esta que recai sobre a acusação.

Registro, por fim, que a ausência de responsabilidade penal, em razão da não comprovação do dolo de apropriação, não afasta nem elimina o fato de que deixou o acusado de recolher, no prazo legal, valores de ICMS que deveriam ter sido recolhidos aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte, assim como também deixou de quitar o parcelamento firmado para o pagamento do débito, totalizando ao final um débito fiscal acima já mencionado, valores estes que podem e devem ser cobrados pelas vias e instrumentos legais disponíveis ao Fisco, já que questão de natureza cível e tributária.

O que aqui se está decidindo é que tal questão, por ausência de comprovação do dolo de apropriação, não ultrapassa o limite da esfera cível e, portanto, não recebe guarida do Direito Penal, de tal forma que a conduta da acusada, ainda que responsável pela inadimplência, não se insere no tipo penal em exame (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90). 3 – PARTE DISPOSITIVA: 3.1 – DECISÃO: ISTO POSTO, e por tudo mais que nos autos consta JULGO IMPROCEDENTE a Denúncia, para ABSOLVER a acusada MARIA DAS GRAÇAS SILVA TAVARES DA SILVEIRA da imputação de APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA, tipificada no art. 2º, II, c/c art. 11 da Lei nº 8.137/90, o que faço nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 4.4 – INTIMAÇÕES E COMUNICAÇÕES: Publique-se, na forma da lei.

Intimações necessárias.

Transitada em julgado esta decisão, arquive-se, com as cautelas legais.

Natal/RN, 22 de fevereiro de 2025.

GUILHERME NEWTON DO MONTE PINTO Juiz de Direito