TJRN - 0815638-74.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-presidência RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815638-74.2022.8.20.5001 RECORRENTE: RECCO CONFECÇÕES LTDA ADVOGADO: JOSÉ EDUARDO NUNES, PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA RECORRIDO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSCA (CACE) DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recurso extraordinário (Id. 21659542) e especial (Id. 21659546) interpostos com fundamento nos arts. 102, III, "a" e 105, III, "a", da Constituição Federal, respectivamente: O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 21207468): DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

No recurso especial, a recorrente aponta violação aos arts. 313, V, "a", do Código de Processo Civil (CPC); ao art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; aos arts. 165, 167 e 168 do Código Tributário Nacional (CTN) e ao art. 27 da Lei nº 9.868/1999.

No recurso extraordinário, sustenta afronta aos arts. 5º, XXXV, 37, caput, 150, I, II e III, e 170 da CF.

Sem contrarrazões (Id. 22807137). É o relatório.

Ao exame dos apelos extremos, verifico que uma das matérias nele suscitada, é relativa à "incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015", a qual é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral (RE nº 1426271/CE - Tema 1266).

No entanto, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ainda não há a fixação da tese respectiva.

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO dos recursos pendentes de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente E15/10

APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0815638-74.2022.8.20.5001 Relator(a): Desembargador(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem do(a) Secretário(a) Judiciário(a), INTIMO a(s) parte(s) Recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Extraordinário no prazo legal.

Natal/RN, 20 de outubro de 2023 TULIO FERNANDES DE MATTOS SEREJO Chefe de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0815638-74.2022.8.20.5001 Polo ativo RECCO CONFECCOES LTDA Advogado(s): JOSE EDUARDO NUNES, PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSCA (CACE) DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o apelo, nos termos do voto do relator.

Apelação cível interposta por Recco Confecções Ltda, em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01.01.2022 a 04.01.2022, quando ainda não havia sido publicada a LC 190/2022, sendo reconhecido à impetrante o direito de ser restituída, via compensação administrativa, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores pagos indevidamente, observando-se ainda o prazo prescricional quinquenal.

Alegou que a Lei Complementar 190/2022 instituiu nova tributação, equivalendo a aumento de tributo, razão pela qual o DIFAL somente poderia ser cobrado a partir de 01.01.2023, com fundamento no princípio da anterioridade anual.

Ressaltou que o STF, no julgamento do Tema 1094, estabeleceu que legislações estaduais já editadas somente produzirão efeitos a partir da vigência da lei complementar, e deverão observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, quando tratarem de normas gerais de ICMS.

Defendeu que a lei estadual, que instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL, somente poderia produzir efeitos a partir da vigência da LC 190/2022, sem eliminar a necessidade de observância das regras de anterioridade de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal.

Sustentou a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, o qual prescreve a necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária.

Discorreu sobre a necessidade de obediência aos princípios da legalidade e da isonomia no direito tributário, além do princípio da livre concorrência.

Ao final, requereu o provimento do recurso para que seja afastada a cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, com direito de compensação/restituição na via administrativa ou, alternativamente, que seja afastada a cobrança do DIFAL antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022.

Contrarrazões não apresentadas.

Ministério Público declinou de intervir.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Não obstante considerar necessária a edição de Lei Complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, o voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, editadas depois da EC nº 87/2015 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas), apenas ressaltando que não produziriam efeito até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

Vejamos o trecho do voto: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar está prevista na Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC nº 87/15, cujos artigos 9°, XVII e 10, XI, estabelecem: Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6º deste artigo (EC nº 87/2015). [...] § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: [...] XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, publicada em 05 de janeiro de 2022.

O ICMS e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota) é tributo estadual, cabendo ao Estado sua instituição, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, e à União a edição de normais gerais.

E, como a anterioridade anual ou nonagesimal diz respeito à instituição ou majoração de tributo (art. 150, III, b e c da CF), não faz sentido dizer que a Lei Complementar Federal, que trata apenas de normais gerais, deve obedecer à anterioridade comum e nonagesimal.

Cito decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, § 2o, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.

Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2o, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF, RE 601.967, Tribunal Pleno, Relator Min.

Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020, Repercussão Geral - Tema 346).

Ante o exposto, voto por desprover o apelo.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 28 de Agosto de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0815638-74.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 28-08-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de agosto de 2023.