TJSC - 5002519-41.2025.8.24.0033

Apelação Nº 5002519-41.2025.8.24.0033/SC APELANTE: DEBARBA CLINICA ODONTOLOGICA LTDA (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): THIAGO ALVES DOS SANTOS (OAB SC018637) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto por Debarba Clínica Odontológica Ltda. contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública, Execuções Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da Comarca de Itajaí, que denegou a ordem postulada no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Secretário Municipal da Fazenda, consistente na negativa de enquadramento da sociedade no regime de recolhimento fixo do ISS para o ano calendário de 2025.

Em suas razões recursais, a parte recorrente sustenta que: a) a prestação dos serviços odontológicos ocorre de forma pessoal e sob responsabilidade direta da sócia profissional, preenchendo os requisitos previstos no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 20 da Lei Complementar Municipal n. 29/03; b) a natureza jurídica de sociedade limitada unipessoal não constitui impedimento à adoção do regime de ISS fixo, conforme entendimento jurisprudencial consolidado pelo STJ, notadamente no EAREsp 31.084; c) a cláusula contratual que prevê a sucessão societária pelos herdeiros não descaracteriza o caráter personalíssimo da prestação dos serviços, desde que haja anuência dos demais sócios, em respeito ao disposto no art. 966, parágrafo único, do Código Civil; d) a legislação municipal que impõe restrições à forma societária para concessão do benefício viola os parâmetros da legislação federal, sendo inconstitucional à luz do princípio da capacidade contributiva; e e) requer o reconhecimento do direito de recolher o ISS em alíquota fixa e a condenação da autoridade coatora à liberação das respectivas guias para o exercício de 2025.

Apresentadas as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte e foram distribuídos a este Relator.  Por fim, deixou-se de encaminhar os autos para a douta Procuradoria-Geral de Justiça em razão da ausência de configuração das hipóteses legais de intervenção obrigatória do Ministério Público, na forma do art. 127 da CRFB/88, notadamente porque não evidenciada a existência de interesse público, interesse de incapaz ou litígios coletivos, consoante dicção do art. 178 e incisos do CPC. É o relatório.  O art. 932, VIII, do CPC estabelece que "Incumbe ao relator: [...] exercer outras atribuições estabelecidas no Regimento Interno do Tribunal".  Por sua vez, de acordo com o art. 132 do RITJSC: "São atribuições do relator, além de outras previstas na legislação processual: [...] XV - negar provimento a recurso nos casos previstos no inciso IV do art. 932 do Código de Processo Civil ou quando esteja em confronto com enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça".

A regra é aplicável ao caso em exame, isto é, a hipótese comporta o desprovimento do recurso por julgamento unipessoal.

Controverte-se sobre o caráter empresarial de sociedade que atua na prestação de atividade odontológica.

De plano, adianta-se que a decisão recorrida deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, tendo em vista que a presunção quanto à existência de elementos que denotam a atividade empresarial não foi infirmada no caso concreto.  Extrai-se do contrato constitutivo da impetrante, ora apelante, tratar-se de sociedade com responsabilidade limitada, circunstância que, em conjunto com os demais elementos existentes nos autos, denotam o seu caráter empresarial. É o que se verá a seguir.  Em primeiro lugar, o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada, por si só, não infirma a possibilidade recolhimento do ISSQN fixo, desde que haja comprovação inequívoca do caráter pessoal do serviço. É a conclusão de que decorre do Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064 (TEMA 22/TJSC), de relatoria do eminente Des.

Ronei Danielli:  "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados".

Extrai-se da ementa da decisão: "INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.

TRIBUTÁRIO.

ISS.

RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA.

ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968.

SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS.

CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA.

CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL.

DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS.

REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS.  Tese jurídica fixada: 'As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados.'" (TJSC, Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, de São José, rel.

Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 25-11-2020).

De acordo com as premissas fixadas no aludido IAC, a natureza das atividades desenvolvidas pela sociedade de profissionais liberais - atividade mercantil ou prestação pessoal de serviços sem caráter empresarial - não depende necessariamente da modalidade societária adotada (sociedade simples - S/S, sociedade simples limitada - S/S Ltda., ou sociedade limitada - Ltda.), e sim da circunstância de os serviços serem ou não prestados em caráter pessoal, com responsabilidade específica do prestador pelo trabalho individualmente desempenhado perante terceiros, o que afasta a qualificação do elemento de empresa, consistente na organização dos fatores de produção para exploração impessoal de determinada atividade econômica.

Todavia, constituindo-se como limitada, firmou-se a orientação no sentido de que há uma presunção legal em favor do Fisco acerca do caráter empresarial da sociedade, o que não garante o recolhimento do ISSQN por alíquotas fixas.

De acordo com o voto condutor: "[...] Isso porque, dada a natureza mercantil e a previsão geral do art. 1.052 do Código Civil de limitação de responsabilidade dos sócios puramente com base no valor das quotas sociais, a adoção da sociedade limitada gera a presunção legal - inclusive em favor do Fisco - do caráter empresarial análogo às demais sociedades limitadas, às quais não é garantido o tratamento específico de alíquotas fixas para recolhimento do ISS.

Essa percepção abarca tanto as sociedades limitadas registradas perante a Junta Comercial quanto as sociedades simples limitadas (S/S Ltda.), registradas perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas - afinal, a escolha dos constituintes pela adoção do regime da sociedade limitada conduz à incidência, em regra, da limitação de responsabilidade pelo valor das respectivas cotas, sem vinculação alguma perante os serviços individualmente prestados.

Diante disso, cabe ao contribuinte produzir prova em contrário na via administrativa ou judicial a fim de demonstrar que, embora constituída como sociedade limitada, os serviços que integram o seu objeto social são prestados em caráter pessoal com responsabilidade específica e individual de cada sócio." [grifou-se] Portanto, tratando-se de uma sociedade limitada, cabe à contribuinte produzir prova em sentido contrário e afastar a presunção acerca do caráter empresarial da sociedade.  No caso, susbsistem diversos elementos constitutivos de empresa, a exemplo do registro do contrato perante a Junta Comercial e a existência de uma filial em outro município: "CLÁUSULA QUINTA: A empresa possui uma filial com endereço a Rua Manoel, 448, centro, Navegantes/SC, CEP: 88370-082, com destaque de capital no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)." Também é assente a jurisprudência da Corte no sentido de que também configura elemento de organização empresarial a possibilidade de continuação da sociedade pelos herdeiros e transferência de quotas, conforme previsto no contrato social, o que impede o reconhecimento do tratamento tributário mais favorável.

Previsões estatutárias similares são indicativos de caráter empresarial, conforme decidiu a Quinta Câmara de Direito Público na Apelação n. 5002465-73.2019.8.24.0037, de relatoria do eminente Des.

Hélio do Valle Pereira: "[...] No caso dos autos, em que pese à sociedade ser integrada apenas por profissionais da medicina e que prestam pessoalmente seus serviços, há nítido caráter empresarial na medida em que o contrato social limita a responsabilidade financeira dos sócios ao valor de cada cota (Cláusula Primeira, item 1.1; Evento 1, CONTRSOCIAL9), prevê retirada de lucros proporcionais e pró-labore (cláusula nona, item 9.4 e cláusula decima), além de que, falecendo ou interditado um dos sócios, poderá assumir em seu lugar "os herdeiros sucessores e ou incapaz" (cláusula oitava)".

Inclusive, a "possibilidade de um herdeiro assumir o lugar do sócio falecido ou incapacitado, nas palavras de sua Excelência Des.

Hélio do Valle Pereira, é inclusive 'indicativo cabal do caráter empresarial já que a prestação personalíssima dos serviços pelos próprios sócios é um dos pontos essenciais de diferenciação' (Apelação n. 5002465-73.2019.8.24.0037, 5ª Câmara de Direito Público, por unanimidade, julgado em 23/10/2020)." (TJSC, Apelação n. 0307092-68.2018.8.24.0005, rel.

Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 03-05-2022).

Diante do aparente caráter empresarial, não há prova pré-constituída concludente da forma de exploração do objeto social em sentido diverso.  A par disso, eventual demonstração acerca da ausência de ânimo empresarial exigiria dilação probatória, o que não se admite na via estreita do mandado de segurança: "APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.

ISS. SERVIÇO DE CONTABILIDADE.

PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO FISCAL, PARA SUJEITAR-SE AO RECOLHIMENTO DO ISS EM VALOR FIXO, EM FACE DO NÚMERO DE PROFISSIONAIS.

SOCIEDADE CONSTITUÍDA POR COTAS DE RESPONSABILIDADE, COM DIVISÃO EM FACE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. PRESUNÇÃO INICIAL DE QUE SE CUIDA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE ÂNIMO EMPRESARIAL, QUE EXIGE, TODAVIA, A DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPROPRIEDADE DA DISCUSSÃO NA VIA ELEITA.

EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.  A sujeição ao regime de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS requer prova bastante de que a sociedade, além de composta por profissionais habilitados, revele, por sua natureza, não ter vocação empresária.

No caso, cuida-se de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, em que se distribuem os lucros segundo a participação societária de cada membro.

Conquanto não sejam por si elementos determinantes da natureza empresarial, a discussão do reenquadramento fiscal, em dado cenário, requer via de maior amplitude, revelando-se imprópria no âmbito do mandado de segurança." (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.015440-0, de Indaial, rel.

Ricardo Roesler, Segunda Câmara de Direito Público, j. 06-09-2011). [grifou-se] "AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS.

DISCUSSÃO SOBRE O ENQUADRAMENTO NO REGIME DIFERIDO (VALOR FIXO).

TRIBUTAÇÃO SOBRE O FATURAMENTO.

DEFERIMENTO DO DEPÓSITO INTEGRAL E DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NA FORMA ORDINÁRIA.

IMPROPRIEDADE. SOCIEDADE QUE PRESTA SERVIÇOS CONTÁBEIS, ORGANIZADA SOB O REGIME DE COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE AFASTEM POR SI A PRESUNÇÃO DO LANÇAMENTO FISCAL, E TAMPOUCO DEMONSTREM A NATUREZA DA ATIVIDADE MERCANTIL - QUE POR SI NÃO É INCOMPATÍVEL AINDA QUE PRESTADA PELO CONTRIBUINTE, COM CARÁTER PESSOAL.

RECURSO PROVIDO." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007235-43.2019.8.24.0000, de São José, rel.

Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11-06-2019). [grifou-se] E ainda: "APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ISS.

SOCIEDADE DE CONTADORES.

PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO PREVISTO NOS §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA FIXA.

INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO.

BENEFÍCIO RESTRITO ÀS SOCIEDADES SEM CARÁTER EMPRESARIAL, INDEPENDENTEMENTE DE SUA CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA, CONFORME ENTENDIMENTO RECENTEMENTE FIRMADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO.

APARENTE CARÁTER EMPRESARIAL.

INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCLUDENTE, ADEMAIS, DA FORMA DE EXPLORAÇÃO DO OBJETO SOCIAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.    "Tese jurídica fixada: 'As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados.'" (Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064/50001, de São José, rel.

Des.

Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j em 25/11/2020).    "'A sujeição ao regime de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS requer prova bastante de que a sociedade, além de composta por profissionais habilitados, revele, por sua natureza, não ter vocação empresária.

No caso, cuida-se de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, em que se distribuem os lucros segundo a participação societária de cada membro.

Conquanto não sejam por si elementos determinantes da natureza empresarial, a discussão do reenquadramento fiscal, em dado cenário, requer via de maior amplitude, revelando-se imprópria no âmbito do mandado de segurança' (ACMS n. 2011.015440-0, de Indaial, rel.

Des.

Ricardo Roesler, j. 23-9-2011)". (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.055157-3, de Rio do Campo, rel.

Des.

Jorge Luiz de Borba, j. 08-04-2014). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0302061-17.2016.8.24.0012, de Caçador, rel.

Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 16-06-2020)." (TJSC, Apelação Cível n. 0302350-43.2018.8.24.0023, desta Relatoria, Segunda Câmara de Direito Público, j. 01-12-2020).

Não se desconhece que "(...) o simples fato de haver previsão do pagamento de pró-labore e eventual divisão desproporcional de lucros não é, por si só, suficiente para caracterizar a sociedade com empresarial" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5003313-42.2020.8.24.0064, rel.

Des.

Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 24-11-2020).

De qualquer sorte, como visto, a definição da qualidade da sociedade depende do exame concreto das atividades desenvolvidas.

Inexistentes elementos concretos, mediante prova pré-constituída, capazes de demonstrar cabalmente a alegada natureza não mercantil da atividade desenvolvida pela impetrante, deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada na inicial.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 132, XV, do RITJSC, nego provimento ao recurso.

Publique-se.

Intimem-se.

Ao final, com o trânsito em julgado, arquive-se definitivamente, inclusive para fins estatísticos.