TJSP - 1001662-71.2023.8.26.0229

ADV: Tayná Roberta da Silva Pedro Rocha (OAB 456208/SP) Processo 1001662-71.2023.8.26.0229 - Mandado de Segurança Cível - Imptte: Araci Pereira -

Vistos.

Araci Pereira impetrou o presente Mandado de Segurança em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, Município de Hortolândia, SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAUDE e SECRETARIO MUNICIPAL DE SAUDE DO MUNICIPIO DE HORTOLANDIA, alegando que desde 2013 sofre de dores em joelhos e após atendimento do CENTRO DE ESPECIALIDADES MEDICAS DE HORTOLÂNDIA, foi prescrita cirurgia GONARTROSE (artrose dos joelhos) COD M17.

Que permaneceu na espera de encaminhamento e em 2022 foi encaminhada ao AME CAMPINAS para cirurgia e la foi informada que não executam tal cirugia posto que o AME realizam procedimentos sem necessidade de internações.

Que retornou na UBS do Jardim Amanda e foi passada informação de que deveria aguardar na lista de espera para liberação de vagas uma vez que que a cirurgia deve ser efetivada em um Hospital de Referência (Hospital Estadual de Sumaré).

Em razão do agravamento de sua situação de saúde pleiteia medida liminar para que seja procedido atendimento medico de referencia e encaminhamento para a cirurgia já indicada.

Pleiteou medida liminar.

Juntou documentos.

A medida liminar foi deferida fls.30 determinado que as impetradas disponibilizassem o tratamento médico pleiteado na exordial (encaminhamento e atendimento pelo HOSPITAL ESTADUAL de SUMARÉ - HES ou outro que venha ser indicadopelo sistema CROSS SIRESP da SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE DE SP) no prazode 15 (cinco) dias.

Instada, a autoridade coatora prestou informações, nas quais, em síntese, sustentou a ilegitimidade passiva e carência da ação, uma vez que a autora jamais procurou a secretaria de saúde para o fornecimento do quanto necessário, inexistindo assim o direito liquido e certo da parte autora.(fls. 51/62 - MUNICÍPIO E HORTOLANDIA) e (fls 68/71 ESTADO DE SÃO PAULO.) O Ministério Público manifestou-se às págs. 74/77 pela procedência do pedido. É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Antes de abordar o mérito da presente ação, é preciso enfrentar a matéria aduzida em preliminar pela autoridade impetrada.

Por primeiro, observo que o pedido da impetrante é possível, assim considerado juridicamente, pois encontra previsão in abstrato no sistema processual vigente.

As partes litigantes, por sua vez, detêm interesse de agir no processo e a indispensável legitimatio ad causam para compor os polos ativo e passivo desta demanda.

Não há, portanto, nesse particular, qualquer irregularidade a se declarar ou sanar.

Ainda, a petição inicial contém todos os requisitos do artigo 319 do CPC, pelo que é apta a produzir seus efeitos jurídicos.

Observo, por fim, que as demais alegações desenvolvidas pelas partes não se confundem com os pressupostos processuais ou qualquer das condições da ação.

Tratam-se de matéria de fundo desta ação e com o mérito serão apreciadas.

O mandado de segurança é voltado a todos os atos administrativos, legislativos ou judiciários, desde que emanados por autoridade, condição essencial para sua interposição, quer a título individual ou coletivo, impondo-se que a parte passiva seja dotada de competência para todos os fins decorrentes do mandado de segurança.

Sendo assim, somente poderá compor o polo passivo do mandado de segurança a autoridade que pratica ou que esteja dotada de competência para praticar determinado ato tido por ilegal ou eivado por abuso de poder.

A autoridade apontada como coatora, portanto, deve estar revestida de competência para corrigir a ilegalidade.

Nesse diapasão estão as lições de Hely Lopes Meirelles, verbis: "... coator é a autoridade de superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela ...".

Seguindo essa linha de raciocínio, vê-se claro que a autoridade dita coatora o sr.

Secretário Municipal de Saúde do Município de Hortolândia/SP detém, em tese, competência para corrigir eventual ilegalidade ou abuso advindo de sua função, da qual decorre o interesse processual.

Também não assiste razão à autoridade impetrada no que respeita o interesse de agir da impetrante.

Senão, vejamos.

Dispõe o artigo 1º da Lei nº 1.533/51 que se concederá mandado de segurança para proteger direito liqüido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ainda, o Código de Processo Civil estabelece, em seu artigo 17, que, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Mais adiante, no inciso VI do artigo 485, enumera, como condições genéricas da ação, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de partes e o interesse processual.

O interesse mencionado no artigo 17 do código de rito trata, na verdade, do interesse processual, condição da ação, e não do interesse de direito material, que respeita ao mérito (Arruda Alvim, Trat., I, 323).

O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a Juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar.

O interesse processual, portanto, se traduz na necessidade e na adequação da providência jurisdicional pretendida pela parte litigante.

Dessa forma, ao contrário do que entendeu a autoridade coatora, o interesse de agir da impetrante se revela claro e a exigência mencionada pode implicar lesão a direito, corrigível, in casu, por meio do remédio constitucional utilizado.

Cabe aqui lembrar, nesse sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles, verbis: "Direito líqüido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de fatos ainda indeterminados, não pode dar ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." "Quando a lei alude a direito líqüido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líqüido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líqüido nem certo, para fins de segurança.

Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (Código Civil, artigo 1.533). É um conceito impróprio mal-expresso alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito." E, prossegue esse autor: "Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações... salvo no caso de documento em poder do impetrado (artigo 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações...

O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante." Observo, ainda, que a petição inicial, ao contrário do que entendeu a parte adversa, contém todos os requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil pelo que é apta a produzir seus jurídicos efeitos.

As demais alegações desenvolvidas pelas partes não se confundem com os pressupostos processuais ou qualquer das condições da ação.

Tratam-se de matéria de fundo desta ação e com o mérito serão apreciadas.

Rejeitadas as preliminares, passemos ao exame do mérito.

Das questões mais difíceis suscitadas pela amplitude e generosidade de nossa Constituição está a que aqui se apresenta.

Trata-se de determinar se existem limites aos direitos por ela estabelecidos e, se positiva a resposta, quais são eles.

Como se vê, a tarefa é árdua, e sua complexidade já se mostra a partir da simples indagação a respeito da possibilidade de restringir direitos estabelecidos na Constituição Federal.

Em princípio, impor-se-ia a resposta negativa a esta pergunta, e, via de conseqüência, seria julgada procedente, incontinenti, em vista exatamente dessa impossibilidade, pois o dever do Estado - e conseqüente direito do cidadão - de prestar o pleno atendimento à saúde, estabelecido no artigo 196 da Carta ("A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação") é complementado expressamente pela previsão do artigo 198, inciso II, da Constituição da República ("As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais").

A norma constitucional prevalece sobre as demais normas, como é cediço.

Assim, aparece desde já a primeira limitação à possibilidade acima alvitrada: os limites aos direitos estabelecidos pela Constituição devem estar nela pre

vistos.

O problema, pois, desdobra-se neste passo.

Em primeiro lugar, devemos examinar a ocorrência de tal ou qual limite, para em seguida descobrir qual sua extensão.

E é aqui que a complexidade da questão começa a tomar vulto.

O problema não pode ser visto de forma simplista, mesmo porque extremamente complexo.

De fato, existe a norma, e deve ser cumprida.

Mas, reitere-se, o problema é muito mais profundo e amplo que se pode imaginar à primeira vista.

Decorre esse entendimento, em primeiro lugar, do conceito do Estado como provedor do bem estar (welfare state).

Nossa Constituição é generosa, como se sabe, em distribuir direitos aos cidadãos.

Mas nosso Estado é pobre e mal gerido.

Apenas para se pontuar mais uma atrocidade da má gestão estatal, enquanto a sociedade sofre a ausência de políticas públicas para a solução do trânsito nas grandes cidades, da péssima educação que é fornecida aos nossos sucessores e, como é o caso, da crítica situação da saúde, o governo federal entende ter dinheiro sobrando para criar um fundo soberano, privilegiando não se sabe quem com o dinheiro que deveria ser investido nessas bases.

Enquanto isso, a carga tributária bate recordes.

Em suma, temos - os cidadãos são o Estado - mais deveres que meios para cumpri-los todos.

Esta, segundo refere Manoel Gonçalves Ferreira Filho, é a primeira hipótese para definir a ingovernabilidade: a sobrecarga de deveres, em comparação com os meios para satisfazer a todos, o que gera ou uma crise fiscal ou, pior, um sentimento revolucionário, na medida em que a sociedade irá, cedo ou tarde, negar ao Governo as receitas necessárias para tanto, situação que implica, em última análise, na falência do Estado.

Outra hipótese para identificar a ingovernabilidade reside também nessa incompatibilidade entre deveres e receitas, mas sob o ponto de vista político, relativa ao agenciamento e ilegitimidade das instituições.

A terceira hipótese seria uma combinação entre uma crise de gestão administrativa e uma crise de apoio político dos cidadãos ao Governo (Cf.

Constituição e Governabilidade, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 1/2).

A governabilidade, em suma, diz respeito à crise formada em conseqüência da impossibilidade de cumprimento, pelo Estado, de todos os deveres a ele impostos.

Essa crise em natureza política, é certo, mas não pode ser descurada pelos profissionais do Direito - uma ciência social e, assim, essencialmente política.

Essa crise já é por nós vivida: "Parece notório passar o Brasil por uma crise de governabilidade. o estado não dá conta das tarefas que lhe incumbem, a máquina governamental se revela falha, ineficiente e corrupta, ao mesmo tempo que a democracia aparece viciada pela insinceridade e olhada com descrédito.

A crise brasileira envolve, pois, os três aspectos acima salientados: é uma crise de sobrecarga, conjugada com uma crise institucional, as quais se combinam com uma crise do modelo, a qual por sua vez muito ajuda a agravar as duas outras, tornando iminente uma quarta crise: a de legitimidade" (Cf.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., p. 5).

A estes problemas, acrescente-se que nossa Constituição deixou de estabelecer hierarquia entre os diversos deveres atribuídos ao Estado.

Utilizando o exemplo citado pelo mesmo doutrinador já referido, o "direito" ao lazer foi posto em pé de igualdade com o direito à educação (op. cit., p. 38).

Acrescente-se a esta equação o fato de que, existente o direito garantido pela Constituição, embora sem a necessária fonte de recursos para que sejam eles efetivamente postos à disposição de todos os cidadãos, vem sendo judicialmente exigida sua prestação.

Aqui, portanto, a crise de governabilidade cresce; somada à crise formada pela impossibilidade de garantia do bem estar social, com a extensão delineada constitucionalmente, aparece a crise institucional.

Mauro Cappelletti faz referência à necessidade de o Poder Judiciário crescer, tornar-se, de fato, o "terceiro gigante", ao lado do Poder Executivo, cujas funções vêm aumentando (o que se deve ao fato de que o estado puramente liberal está ultrapassado, impondo as modernas Constituições - do que a nossa é exemplo perfeito - um Estado social e interventor), e também do Poder Legislativo, cujas atribuições também foram aumentadas (nosso País também é exemplo acabado disso, bastando lembrar das CPI's e de suas conseqüências, sem esquecer o próprio aumento dos temas a reclamar legislação, por tornar-se cada vez mais complexa a sociedade), sob pena de ruína do sistema de separação de poderes (Cf.

Juízes Legisladores, Porto Alegre, SAFe, 1993, p. 43/47, trad.

C.

A. Álvaro de Oliveira).

Mas, como refere Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a separação de poderes não é mais a mesma alvitrada originalmente.

A separação de poderes, tal como concebida por Montesquieu, era adequada ao estado liberal, não ao estado social.

Nessa concepção, sobressaía o Poder Legislativo ("o risco é, sim, o arbítrio do legislador"), pois o administrador era limitado, perante o particular, pelo princípio da legalidade; seus atos, de seu turno, estão sujeitos ao crivo do Judiciário, que também está submetido à lei.

O limite ao Poder Legislativo foi encontrado no controle de constitucionalidade, exercido pelo Judiciário.

Contudo, quando o Estado passou a interferir na economia, descobriu-se que lhe faltava agilidade para tanto; daí, iniciou-se o vezo de possibilitar ao Executivo legislar, o que evidenciou a falência do conceito tradicional de separação de poderes.

Mas, o que é de suma importância (e conclusão de tudo o que foi acima dito) o princípio da separação de poderes permanece útil, como divisão de Poder, a fim de evitar abusos" (Op. cit., p. 39/49).

Como, portanto, coordenar os Poderes do Estado, em vista deste problema em particular? Poderá o Judiciário, desde que provocado (o princípio da inércia da jurisdição é o mais eficiente método de controle desse Poder), determinar uma atividade puramente administrativa? Em vista do princípio da legalidade, tal como conceituado em direito administrativo (o administrador é obrigado a atuar conforme a determinação da lei), a resposta primeira é de que sim, sem qualquer dúvida.

Dúvida surge quando se amplia o foco do problema.

As normas constitucionais, como todas as normas, devem necessariamente ser interpretadas de acordo com seu conjunto, ou seja, a interpretação deve ser sistemática.

E, assim, é inadmissível a interpretação de uma norma constitucional apenas com vistas a um determinado permissivo ou obrigação, como, novamente com a devida vênia, vem sendo feito nos casos de demandas visando o fornecimento de medicamentos "extraordinários" a cidadãos.

Inicialmente, cumpre recordar o que foi acima dito: nossa crise de governabilidade passa, também, pela crise fiscal, ou seja, o Estado é incapaz de arrecadar o necessário para dar conta de todas as obrigações que lhe foram atribuídas.

Ora, parece evidente que, em assim sendo, mister examinar as normas constitucionais relativas à divisão do Poder, para saber qual órgão do Estado é responsável por qual atividade, para que possamos chegar a conclusão acerca da possibilidade de o Judiciário determinar o cumprimento da norma, isoladamente posta.

Em outras palavras, a crise de governabilidade passa pela crise de sobrecarga (como a denomina Manoel Gonçalves Ferreira Filho), pois evidente que nosso Estado não tem como dar conta de todos os deveres que lhe foram impostos, e essa crise gera outra, institucional, uma vez que, à vista do princípio da legalidade estrita, o Poder Judiciário tem a possibilidade -- melhor, talvez, o uso da palavra dever -- de determinar o cumprimento das obrigações cometidas ao Estado.

Que, por sua vez, não tem possibilidade de fazer tudo o que a lei o obriga, gerando um círculo vicioso.

Cumpre, portanto, estabelecer limites a uns (os gastos públicos) e a outros (o exercício dos Poderes do Estado).

Como essas matérias são reguladas na Constituição, esses limites, como já anunciado no início, só podem ser ali encontrados.

E devem estar ali presentes, porque, bem ou mal, o sistema constitucional é um sistema de normas, ou seja, normas que possuem recíproca influência, prevalecendo uma ou outra conforme as circunstâncias (Cf.

J.J.

Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1995, p. 190/192).

A chave para isso está, claro na própria Constituição: o orçamento público.

No orçamento devem constar a previsão de receitas e suas destinações, especificadamente.

Como o orçamento parte da previsão de receita (muito mais próxima da realidade que a extensão de deveres do Estado leva a crer), grande parcela da crise de sobrecarga fica, sob esse ponto de vista, superada, pois há uma necessária correlação entre gastos e receitas.

E isto também soluciona a crise institucional daí decorrente, desmontando o círculo vicioso a que se referiu acima, na medida em que o Poder Legislativo elabora a lei orçamentária, atribuído poder de veto ao Executivo, restando ao Judiciário o controle de sua constitucionalidade e também o controle da legalidade administrativa a ela referente, isto é, ao Judiciário caberá, também, impor o cumprimento da lei orçamentária.

A conclusão, portanto, é a de que a questão tratada nos autos não pode ser solucionada apenas com vistas à previsão constitucional de ampla assistência à saúde, mas levando-se em consideração as crises existentes entre deveres do Estado e receitas para realizar a todos, além da institucional e até política que dela decorrem ou com ela concorrem.

Essa questão, dessarte, necessita resposta por ângulo mais elevado, de uma interpretação sistemática das normas constitucionais, levando-se em consideração o orçamento público e suas especificações.

Em síntese, o fornecimento de medicamentos extraordinários é possível apenas quando prevista a verba correspondente na lei orçamentária, e realizada a previsão de receita atrelada às despesas planejadas.

Em suma, os medicamentos devem ser fornecidos quando haja previsão para isso, o que, com referência aos insumos pretendidos, não foi feito.

Os medicamentos, sendo previstos, devem ser imediatamente entregues, sempre que necessário, sem dúvida nenhuma.

A respeito dos insumos, que, segundo alega a Municipalidade, não são fornecidos porque muito caros, não há previsão de fornecimento.

Dessa forma, como a escolha cabe aos órgãos executivos, a improcedência do pedido se imporia.

Mas há outro elemento a ser aqui considerado, que é o princípio da razoabilidade, que orienta toda atividade administrativa.

Segundo esse princípio, o agir administrativo deve obedecer a critérios racionalmente aceitáveis, de acordo com as finalidades que presidem a outorga da competência exercida, sendo não apenas inconvenientes, mas ilegítimas, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada (Cf.

Celso Antonio Bandeira de Mello, Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 79).

A negativa a fornecer O ATENDIMENTO MEDICO ESPECIALIZADO e AVALIAÇÃO PARA CIRURGIA já prescrita, no caso dos autos, apresenta vício de razoabilidade, porque são importantíssimos para evitar sofrimento, físico e moral, e graves complicações decorrentes do estado em que se encontra a parte impetrante.

De mais a mais, sendo indispensável, para o tratamento o devido encaminhamento ao HOSPITAL GERAL de REFERENCIA, posto que a CIRURGIA indicada não se trata de um mero atendimento ambulatorial, observa-se que quedou-se inerte tanto o MUNICÍPIO DE HOROTLANDIA que ficou encaminhando a autora de uma Unidade Muniicpal de saúde para outra, sem que de fato tenha encaminhado ao HOSPITAL de referencia.

Observa-se que o proprio medico do AME CAMPINAS informou que naquela unidade somente são realizados atendimentos ambulatoriais e que não realizam cirurgias de grande porte.

Ainda indicou no formulário. "Encaminhamento incorreto para o AME: SIM" (FLS. 22).

Fica demonstrado que há um descompasso entre o serviço de SAÚDE MUNICIPAL e ESTADUAL, posto que ao menos deveriam já ter observado que não fosse encaminhado o caso da impetrante ao AME CAMPINAS mas diretamente ao Hospital de referencia, responsável por cirurgias de grande porte.

Isso era ao mínimo de se esperar do serviço de saúde municipal.

Após o deferimento da medida liminar a impetrante foi encaminhada e o ESTADO DE SÃO PAULO informou que "a impetrante foi atendida em consulta realizada no HOSPITAL ESTADUAL SUMARÉ no dia 04/04/2023.

Posteriormente, realizou exames laboratoriais (avaliação pré-operatória) no dia 10/04/2023 (doc.

Anexo).

E, ainda, tem consulta de avaliação cardiológica e anestésica agendada para o dia 28/04/2023.Posteriormente, o retorno agendado com a equipe de ortopedia será no dia 20/06/2023, com resultado dos exames pré-operatórios. " Posto isso, JULGO PROCEDENTE a ação para CONCEDER a segurança pleiteada, tornando definitiva a medida liminar concedida, para determinar que ao MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA e o ESTADO DE SÃO PAULO procedam no atendimento da impetrante, no que se refere ao tratamento da patologia (artrose dos joelhos) CID M17, procedendo-se as avaliações medicas necessárias para o fim cirurgia, caso permaneça indicada pela equipe médica, a ser realizada em HOSPITAL de referencia, bem como condenar as rés a fornecer todos medicamentos e meios para a recuperação pós cirúrgica, inclusive fisioterapias se prescritas.

CONDENO as autoridades impetradas nas verbas decorrentes da sucumbência, o que vem sendo admitido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso especial nº 17.124-0 RS, relatado pelo Ministro César Rocha, pois: "Condenar o vencido em todas as parcelas da sucumbência é, sem dúvida, a solução mais conveniente, na medida em que, por um lado, refreia o uso impertinente do mandamus pelo particular e,

por outro lado, estimula a autoridade a decidir em instâncias administrativas, de modo mais refletido, sobre postulações eventualmente envolventes de direito líqüido e certo." Oportunamente, independentemente de eventual recurso voluntário, subam os autos à instância superior, para reexame necessário da matéria apreciação de recurso ex officio ressalvada, à parte interessada, a possibilidade de execução provisória do presente julgado.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

P.I.C.