TJSP - 1504814-36.2023.8.26.0014

ADV: Marcelo Tomaz de Aquino (OAB 264552/SP) Processo 1504814-36.2023.8.26.0014 - Execução Fiscal - Exectdo: K-print Suprimentos Ltda. -

Vistos.

Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por K-PRINT SUPRIMENTOS EIRELLI, já respondida pela Fazenda do Estado.

A excipiente alega excesso na cobrança dos juros, acima da Taxa Selic.

O cálculo dos juros de mora na forma da Lei 13.918/09 deve ser afastado apenas com relação aos débitos cujo fato gerador é anterior a 01/11/2017, pois já foi reconhecido como inconstitucional pelo Órgão Especial do E.

TJSP: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1° a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v.

RE n° 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel.

Des.

PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27/02/2013).

Forçoso, assim, o recálculo do débito pela Selic, sem necessidade de substituição da CDA, quanto segue: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

LEI N.º 13.918/09.

SUBSTITUIÇÃO DE CDA.

Pretensão de substituição formal da CDA.

Desnecessidade.

Modificação de taxa de juros não acarreta a nulidade do título.

Retificação suficiente.

RECURSO NÃO PROVIDO. (Agravo de Instrumento 2227792-86.2015.8.26.0000. 12ª Câmara de Direito Público Relator: José Luiz Germano).

Após tal período, já foi adotada a Selic, por alteração legal.

Por oportuno, observo que concordância da Fazenda em proceder ao recálculo do débito pela Selic não afasta sua condenação aos encargos da lide, por ser posterior à apresentação da exceção de pré-executividade.

Quanto à multa punitiva, é pacífico o entendimento, capitaneado pelo Supremo Tribunal Federal, de que é absolutamente possível o controle judicial da razoabilidade e proporcionalidade da multa punitiva aplicada, por não ostentar caráter tributário, e em prestígio,

por outro lado, da garantia constitucional de não confisco.

Nesse sentido, o Pretório Excelso estabeleceu como abusiva a imposição de multas que ultrapassem 100% do valor do tributo.

Confira-se: Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Precedentes. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018).

No presente caso, as penalidades impostas tiveram por fundamento legal os seguintes dispositivos (auto de infração às fls. 219/226): Item "I.1": Art. 85, inc.

III, alínea "a" c/c §§ 1º, 9º e 10º da Lei 6.374/89 - entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 15% (quinze por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; Item "II.2": Art. 85, inc.

I, alínea "i" c/c §§ 1º, 9º e 10º da Lei 6.374/89 -falta de pagamento do imposto, decorrente do uso de máquina registradora, terminal ponto de venda - PDV, equipamento emissor de cupom fiscal - ECF ou qualquer outro equipamento não homologado ou não autorizado pelo fisco - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto; Item "III.3": Art. 85, inc.

II, alínea "c" c/c §§ 1º, 9º e 10º da Lei 6.374/89 - crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1° do artigo 36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação de serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância creditada.

Impõe-se reconhecer o caráter confiscatório da penalidade imposta no que toca aos itens "I.1" e "III.3" do AIIM, pois, ao incidirem sobre o valor da operação no percentual de 35%, as multas superam, em muito, o valor do respectivo tributo exigível, desbordando do teto admitido pela jurisprudência.

Em casos similares, assim julgou o E.

Tribunal de Justiça de São Paulo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA PUNITIVA POR CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS - Decisão recorrida que determinou liminarmente o recálculo do valor da multa punitiva até o patamar de 35% do valor do tributo - Decisório que merece parcial reforma - Multa punitiva calculada sobre o valor da operação que deve ser recalculada quando possuir efeito confiscatório - Princípio da vedação do confisco, previsto no art. 150, inc.

IV, da Constituição Federal que deve ser observado no caso das multas punitivas, não podendo o valor de tal penalidade ultrapassar 100% do valor do tributo - Precedentes do E.

STF e desta Colenda Câmara de Direito Público - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 3000160-42.2021.8.26.0000; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/02/2021; Data de Registro: 25/02/2021).

APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - ICMS - Autuação fiscal decorrente de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das mercadorias - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do débito tributário, bem como à anulação da autuação - Pleito subsidiário de redução da multa.

PRELIMINAR - ACOLHIMENTO PARCIAL - DECADÊNCIA - Comprovação de que houve o pagamento (ainda que a menor) do tributo - Aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4º, do CTN - Decadência parcial reconhecida.

MÉRITO DA AUTUAÇÃO - Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora em momento posterior à celebração de negócios jurídicos que não implica absoluta presunção de inidoneidade das operações anteriores à declaração - Retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade que somente ocorre se comprovada má-fé da empresa adquirente das mercadorias - Inteligência da Súmula 509, do STJ - Comprovação de pagamento das mercadorias que não é suficiente para demonstrar a efetividade das operações comerciais - No caso em tela, inexiste qualquer documentação capaz de comprovar o transporte das mercadorias - Autora que não procedeu a qualquer verificação acerca da regularidade da empresa fornecedora - Ausência de efetiva comprovação de realização das operações comerciais - Boa-fé não configurada - Manutenção da autuação quanto ao seu mérito.

MULTA - Sanção pecuniária que, apesar de fixada no patamar de 35% do valor de cada operação, resultou em montante superior à 100% do valor do imposto - Configuração do caráter confiscatório - Entendimento do E.

STF - Necessidade de redução da multa ao montante de 100% do valor do tributo.

Precedentes desta E.

Corte.

Insurgência da FESP em seu recurso voluntário quanto à adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

R. sentença que condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa.

Adequação que se impõe, para condenar as partes ao pagamento de honorários com base no proveito econômico obtido por cada uma delas, a ser calculado na fase de liquidação do julgado.

R. sentença de parcial procedência reformada.

REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PROVIDO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006158-76.2018.8.26.0114; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 24/09/2020).

No que tange à multa imposta no item "II.2", a penalidade é equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto, o que, como visto, não consubstancia confisco.

Não se desconhece que a incidência de juros sobre a base de cálculo da penalidade pode fazer com que o valor da multa supere o do principal, mas isso não encontra qualquer óbice.

Com efeito, o artigo 85, § 9º, da Lei 6.374/89, que se vê reproduzido no artigo 527, § 9º, do RICMS, determina que o cálculo da multa seja realizado sobre os valores básicos atualizados, nos moldes do disposto no artigo 96 da mesma lei.

Ou seja, a base de cálculo deve corresponder ao imposto devido no momento da imposição da penalidade, o qual já rende juros desde o não pagamento do tributo, na forma do inciso I do aludido artigo 96.

Sobre o tema, vale transcrever os fundamentos lançados no v. acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Público do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1011540-73.2017.8.26.0053, julgada em 25.06.2018, em que foi Relatora a eminente Desembargadora Heloísa Martins Mimessi: "(...) A controvérsia, assim, cinge-se à norma contida no § 9º, mais precisamente ao significado da locução 'respectivos valores básicos atualizados'.

Ora, a parte final do dispositivo em questão refere-se ao art. 96 da mesma Lei, o qual, por sua vez, disciplina os juros a incidirem tanto sobre o principal quanto sobre a multa.

Assim, a simples leitura do dispositivo não deixa a margem de dúvida criada pela autora: os 'valores básicos atualizados', a serem considerados como base de cálculo da multa, devem observar a incidência de juros prevista no art. 96.

Não fosse a interpretação literal, a comparação entre a redação atual do § 9º (dada pela Lei 13.918/09) com a redação anterior também infirma a tese da autora.

Isso porque a redação anterior previa que 'As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente'.

Não é razoável supor que 'os valores básicos atualizados' da redação atual têm o mesmo sentido de 'valores básicos corrigidos monetariamente' da redação anterior, ou não se justificaria a alteração legal.

Dessa forma, e ainda considerando a referência expressa ao art. 96, conclui-se que os 'valores básicos atualizados' compreendem, sim, os juros moratórios.

Nesse passo, observa-se que parte da tese da autora se baseia no argumento que o art. 96, II, só permite que os juros incidam sobre a multa 'a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração'.

Tal afirmação, de fato, procede, contudo não guarda relação com a questão da inclusão dos juros no valor do principal a constituir a base de cálculo da multa.

Vale dizer, a norma contida em referido inciso II incidirá em momento posterior, no caso de mora no pagamento da multa pela autora, enquanto a questão ora em discussão diz respeito à base de cálculo da multa. (...)." E ainda, no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança - Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar - Insurgência - Cabimento parcial - Juros de mora calculados com base na Lei Estadual nº 13.918/09, cuja incidência foi afastada pelo órgão Especial desta Corte de Justiça, devendo ser limitados à Taxa SELIC - Precedentes - A adequação do título com relação à Taxa SELIC não acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa - Não há ilegalidade na atualização e incidência de juros de mora para a apuração do valor da sanção pecuniária, porquanto estabelecida em conformidade com a Lei Estadual nº 6374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/2009 - Recálculo do débito fiscal, com a incidência de juros limitados à Taxa SELIC, nos termos do acórdão - Decisão reformada parcialmente - Recurso provido em parte. (TJSP; Agravo de Instrumento 2222278-50.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 09/04/2019).

APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - Embargante que pretende a declaração da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal - Sentença de parcial procedência - Decisão que merece subsistir - Título executivo extrajudicial que preenche os requisitos elencados nos arts. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, e 202 do CTN - Cláusula FOB que não tem força jurídica para ilidir a responsabilidade do vendedor - Infração configurada - Multa punitiva aplicada conforme entendimento do STF - Limite de 100% (cem por cento) - Incidência de juros moratórios sobre base de cálculo da multa - Possibilidade - Inteligência dos artigos 85, § 9º, e 96, da Lei n. 6.374/89 - Precedentes - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0002597-75.2015.8.26.0596; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Serrana - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 18/02/2019).

Por fim, sem razão a excipiente no tocante aos honorários advocatícios, pois a verba honorária de 20% inserida no Sistema da Dívida Ativa não está sendo executada nos presentes autos.

Os honorários incluídos no SDA se referem à verba que incide em caso de pagamento extrajudicial do débito, não se confundindo com os fixados nesta execução fiscal, à razão de 10%, conforme prevê o art. 827 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, conheço e acolho em parte a exceção para (a) determinar o recálculo dos débitos com fato gerador anterior a 01/11/2017, afastando-se a incidência da Lei nº 13.918/09 e aplicando-se, em substituição, a SELIC, (b) reduzir a penalidade imposta nos itens "I.1" e "III.3" do AIIM para 100% do valor do imposto atualizado.

Modificando entendimento anterior, com fundamento na mais recente interpretação dos tribunais, condeno a Fesp ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo no parâmetro mínimo sobre o valor excluído da execução, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

Intime-se.