TJTO - 0018855-05.2016.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0018855-05.2016.8.27.2729/TO APELADO: BIONOR PEREIRA DE SOUZA (AUTOR)ADVOGADO(A): PALOMA DE SOUSA FEITOSA (OAB TO013416)ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO RODRIGUES MACIEL (OAB TO002988)APELADO: IRACI TEIXEIRA CARLOS (AUTOR)ADVOGADO(A): PALOMA DE SOUSA FEITOSA (OAB TO013416)ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO RODRIGUES MACIEL (OAB TO002988)APELADO: JONAS CARDOSO DO NASCIMENTO (AUTOR)ADVOGADO(A): PALOMA DE SOUSA FEITOSA (OAB TO013416)ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO RODRIGUES MACIEL (OAB TO002988)APELADO: JOSÉ HENRIQUE BISPO DO NASCIMENTO (AUTOR)ADVOGADO(A): PALOMA DE SOUSA FEITOSA (OAB TO013416)ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO RODRIGUES MACIEL (OAB TO002988)APELADO: MARIA PEREIRA DA SILVA GASPARETTO (AUTOR)ADVOGADO(A): PALOMA DE SOUSA FEITOSA (OAB TO013416)ADVOGADO(A): PAULO ROBERTO RODRIGUES MACIEL (OAB TO002988) DECISÃO Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Tocantins contra sentença do Juízo da 1ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da comarca de Palmas que concedeu a segurança na ação de mandado de segurança impetrada por Bionor Pereira de Suza e outros.

Na sentença referida (evento 40, origem), o juízo de origem, confirmando a tutela de urgência concedida, declarou a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e TUST incidente na conta das unidades consumidoras dos autores, ora apelados.

O ente público apelante, em seu recurso (evento 48, origem), após tecer detalhes sobre a rotina empregada no sistema elétrico brasileiro e sua estruturação, defende que, nos contratos de fornecimento de energia elétrica para o consumidor final, é legal e devida a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição no cálculo do ICMS, os quais fazem parte de relevante parte da receita tributária estadual.

Pede, ao final, o provimento do recurso e a reforma da sentença combatida, para denegar a ordem.

Em contrarrazões (evento 68, origem), o apelado refuta os argumentos e pede a mantença da decisão combatida.

O Ministério Público do Estado do Tocantins, por sua 6ª Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo improvimento do recurso interposto (evento 6, apelação). É o relatório, passo à decisão.

O novo sistema processual civil trouxe mecanismos para fortalecer o sistema de precedentes em prol de maior previsibilidade nas decisões e o próprio princípio da segurança jurídica, excetuando a possibilidade da distinção e/ou superação do precedente obrigatório.

De todo modo, não se tratando do fator de distinção ou de superação de precedente, os tribunais do país devem uniformizar, manter íntegra, estável e coerente a sua jurisprudência e observar, dentre outros, os acórdãos exarados na sistemática das demandas e recursos repetitivos (art. 926 e 927 do CPC).

Pelo sistema de precedente obrigatório, alinhado ao dever de manter uma jurisprudência linear, o relator, no tribunal, está incumbido de decidir monocraticamente o recurso observando o que ficou definido na formação do precedente obrigatório (arts. 932, IV e V, e 1.011, I, do CPC).

Estabelecidas essas premissas, a controvérsia reside em saber se é (i)legal a incidência da TUSD e TUST no cálculo do ICMS relativo ao fornecimento de energia elétrica a consumidores finais, assim como, sendo positiva a resposta, se tem existe direito à repetição dos valores que foram pagos indevidamente.  Sem maiores delongas, a discussão posta neste recurso – (i)legalidade da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente no setor –, que era bastante controversa tanto neste Tribunal de Justiça como em outros, inclusive superiores, foi, recentemente, pacificada no Tema 986.

No citado precedente qualificado, julgado em 13/3/2024, cuja publicação ocorreu em 29/5/2024, o STJ fixou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Logo, pela tese fixada pelo STJ, não há mais divergências jurisprudenciais a respeito da legalidade da inclusão da TUST e a TUSD no cálculo do ICMS relativo ao fornecimento de energia elétrica, seja para consumidor final cativo ou livre, sendo, por conseguinte, devida o lançamento na fatura de consumo.

Contudo, com a finalidade de impor segurança jurídica, o STJ modulou os efeitos da referida decisão e assentou que a tese citada não se aplica ao consumidor final que, independentemente de depósito judicial, obteve, em processo sem trânsito em julgado, e antes de 27/3/2017, tutela de urgência ainda vigente, vigor.

Após 29/5/2024, a incidência e a cobrança ocorrerão normalmente.

Em outras palavras, o STJ disse que, se a tutela de urgência foi concedida antes de 27/3/2017, o consumidor final que ajuizou o processo terá direito de pagar o ICMS sem a inclusão em sua base de cálculo da TUST e TUSD, mas tal direito só poderá ser exercido até 29/5/2024, quando o pagamento deverá ser integral.

Em relação aos processos com trânsito em julgado,

por outro lado, a Corte Federal ou da Cidadania pontuou que eventual modificação deve ser verificada e decidida pelo juiz caso a caso, respeitando-se, quando possível, a via processual adequada.

A propósito, assim ficou a modulação: 38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 ─ data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS ─, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

Importante salientar que ainda pairam lícitas divergências acadêmicas sobre o assunto, constituindo vozes de que a decisão do STJ não obedeceu à técnica necessária sobre o conceito e comportamento do fato gerador do ICMS decorrente do fornecimento de energia elétrica, mas que não permite contrariar o que decidiu a referida Corte Federal na sistemática dos representativos, especialmente por não constituir fator de distinção entre este o que o paradigma.

Estabelecidas essas premissas fáticas e jurídicas, e em análise do caso concreto, vejo que a tutela de urgência formulada pelos autores foi concedida em decisão exarada na data de 18/7/2016, anterior, portanto, à data de 27/3/2017, e não houve cessação de seus efeitos, sendo confirmada em sentença datada de 23/11/2016, razão pela qual, a despeito da rejeição do pedido inicial, aplica-se a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 986.

Nessa quadra fática e jurídica, a sentença combatida deve ser reformada e o pedido inicial, rejeitado, ressalvando-se, porém, no período de 18/7/2016 até 29/5/2024 (publicação da tese), a inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD incidente sobre a unidade consumidora da parte apelada, então requerente.

Em razão da sucumbência, fica a parte apelada/requerente condenada ao pagamento das custas, não havendo condenação em honorários sucumbenciais em razão da natureza da demanda judicial (Súmulas 150 do STJ e 512 do STF).

Por todo o exposto, com esteio nos arts. 926, 927, 932, V, c, e 1.011, I, do CPC, dou provimento monocrático ao recurso de apelação e, ao assim fazê-lo, rejeito o pedido formulado na inicial, ressalvando, porém, em decorrência da modulação dos efeitos da decisão exarada no Tema 986 do STJ, a inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD incidente sobre a unidade consumidora da parte apelada no período de 18/7/2016 até 29/5/2024 (em que vigorou a decisão liminar), condenando a parte apelada ao pagamento das custas e dos honorários sucumbenciais, estes no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, observada eventual concessão de gratuidade da justiça.   Intimem-se.

Ocorrendo o trânsito em julgado, ao arquivo.

Cumpra-se.

Palmas, 24 de julho de 2025.