TJTO - 0039295-41.2024.8.27.2729

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº 0039295-41.2024.8.27.2729/TO REQUERENTE: PEDRO FONSECA E COSTAADVOGADO(A): CARLOS ELIAS BENEVIDES DE OLIVEIRA (OAB TO009020) SENTENÇA Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da lei 9099/95 c/c o artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Em primeiro grau de jurisdição não existe incidência de custas processuais ou honorários advocatícios na forma do artigo 54 e ss da lei 9099/95 c/c o artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Eventual pedido de gratuidade processual será analisado pelo relator do recurso inominado uma vez que compete a ele exercer com exclusividade o juízo de admissibilidade conforme entendimento da Turma de Uniformização do Estado do Tocantins em reunião realizada na data de 10/10/2016, no processo SEI n.º 16.0.000007750-3.

Inicialmente, cumpre registrar que o presente processo tramitou junto a 1º Vara da Fazenda e Registros Públicos desta Comarca, tendo sido redistribuído a este Juizado, conforme decisão do evento 23, DECDESPA1, ​​pronto para julgamento.

A parte promovente pleiteia a implementação do adicional noturno em folha de pagamento e o recebimento do retroativo no percentual de 25%, do período de 2019 a 2024.

Em sua defesa, o promovido alega que para efetivar o direito ao adicional, necessária se faz a expedição de ato regulamentador, contendo as normas para o deferimento do respectivo benefício, ato que ainda não foi editado e estando o requerente vinculado ao estatuto dos servidores estaduais Lei n° 1818/2007, está submetido às regras por ele imposta. Afirma que o requerente limitou-se a apresentar as escalas de plantão, sem a necessária assinatura de seu superior hierárquico, portanto, não servindo para comprovar a efetiva prestação do trabalho noturno, e que entre dezembro/2021 a dezembro/2022 o autor não juntou qualquer escala, ou folha de ponto desse período para comprovar o efetivo labor noturno.

Aduz que, em caso de condenação, devem ser excluídos os meses que o autor gozou férias, e que diante da natureza indenizatória do adicional, não há reflexos sobre outras verbas, tais como férias e 13º salário.

A controvérsia reside em verificar se a parte autora, tem direito a implementação do adicional noturno e ao recebimento do passivo do referido adicional no período de 2019 a 2024.

Defende, para tanto, que é motorista, lotado no Instituto de Criminalística da Polícia Científica de Palmas–TO, trabalhando durante 24h consecutivas e folgando por 96h. É cediço que os trabalhadores cuja jornada se dá entre as 22h às 05h, têm direito a um acréscimo na remuneração denominado de adicional noturno, aproveitando o servidor ocupante de cargo público efetivo de tal disposição, na forma do artigo 39, § 3º, também da Constituição Pátria.

Nesse compasso, a Lei estadual n.º 1.818/2007 prevê expressamente o pagamento do adicional noturno, com seus respectivos percentuais, a demonstrar a plena eficácia da norma a ser aplicada no caso concreto.

Vejamos: Art. 70.

São deferidas aos servidores indenizações pecuniárias, em razão de: I - serviço extraordinário;  II - serviço noturno;  III - insalubridade e periculosidade;  Art. 72.

O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22h de um dia e 5h do dia seguinte, tem o valor-hora acrescido de 25%, computando-se cada hora como 52min30s.

Depreende-se dos dispositivos acima, que a própria norma traz de forma expressa o período que incide o adicional noturno, o percentual a ser acrescido e como se computa cada hora quando o serviço é prestado em horário noturno, portanto, trata-se de uma norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que não necessita de qualquer regulamentação.

Tem-se que a Lei 1.818/2007, ao estabelecer o adicional noturno, nada ressalvou quanto aos cargos que tipicamente exigem atribuições noturnas.

Portanto, deve ser garantido o pagamento do adicional noturno àqueles substituídos que efetivamente prestem o trabalho noturno, nos termos do que disciplina o art. 72, da Lei 1818/2007.

Fica afastada a alegação de que haveria óbice ao pagamento diante de ausência de norma regulamentadora considerando-se a regra do §1º, do art. 5º da Constituição Federal, que prevê que as normas que estabelecem os direitos e garantias fundamentais, tal qual o direito ao adicional noturno ora pleiteado, são de aplicabilidade imediata.

Quanto aos reflexos e incidências do adicional noturno nas parcelas de férias, 1/3 sobre as férias e 13º salário, estes não são devidos, pois a Lei Estadual n. 1.818/2007 não dispõe sobre a incidência de reflexos do adicional noturno, inexistindo autorização legal para o pleito.

Vejamos o entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

NÃO OCORRÊNCIA.

SUSPENSÃO DO PROCESSO.

DESNECESSIDADE.

ADICIONAL NOTURNO.

VERBA GARANTIDA CONSTITUCIONALMENTE.

PREVISÃO LEGAL.

ART. 72 DA LEI ESTADUAL Nº 1.818/07.

DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO.

MANUTENÇÃO.

REFLEXOS INDEVIDOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Não vislumbro qualquer afronta ao art. 1.010, II, do CPC ou mesmo ao princípio da dialeticidade, já que apesar de concisos os argumentos apresentados nas razões recursais, eles de fato vão de encontro dos fundamentos do Magistrado singular, razão pela qual vejo que foi observado o princípio da dialeticidade ou mesmo da motivação pertinente. 2.

O direito da parte pode ser pleiteado de forma individual, não se vinculando à ação coletiva, sendo oportuno mencionar que quando da propositura da presente demanda, e de outras tantas já apreciadas neste Tribunal em grau recursal acerca da mesma matéria, já se encontravam em curso as ACP's mencionadas, não constituindo motivo suficiente à suspensão do processo as suas existências, mesmo porque na presente ação discute-se tão somente o direito individual do autor, o que não se confunde com as ações acima referidas, tampouco implica em litispendência. 3.

O art. 72 da Lei Estadual nº 1.818/2007, que dispõe sobre o pagamento de adicional noturno, tem eficácia plena, de tal sorte que, comprovado o serviço em horário noturno, o servidor público estadual faz jus ao recebimento do respectivo adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal, independentemente de regulamentação. 4. É fato incontroverso que o autor exercer a função de Agente de Execução Penal em regime de plantão de 24 x 72 horas, o que abarca o período considerado noturno (entre as 22h de um dia e às 5h do dia seguinte), e por isso detém direito ao adicional noturno. 5. Em respeito ao princípio da legalidade, resta indevido os reflexos do adicional noturno em 13º salário e férias, uma vez que não há previsão legal na Lei Estadual nº 1.818/2007. 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível 0014694-83.2020.8.27.2737, Rel.

EURÍPEDES LAMOUNIER, GAB.

DO DES.

EURÍPEDES LAMOUNIER, julgado em 09/12/2021, DJe 15/12/2021 18:10:23) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE EXECUÇÃO PENAL - ADICIONAL NOTURNO - LEGITIMIDADE DA PRETENSÃO - REFLEXOS AFASTADOS - HORAS EXTRAS - DIREITO NÃO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Inexiste respaldo para a pretensa suspensão do feito, pois que a existência de ação coletiva não obsta o exercício do direito de ação do particular. 2 - Estamos diante de relação acerca de valores referentes a pagamento de adicionais pelo trabalho efetuado e pelas condições de trabalho, razão pela qual não há que se falar em ausência de interesse processual em virtude da suspensão legal de progressões. 3 - No que tange ao adicional noturno, tem-se que a sentença vergastada deve ser mantida, eis que tal benefício é direito subjetivo do servidor, encontrando previsão na Constituição Federal e nas normas estaduais que regem a temática, especialmente a Lei nº 1818/2007. 4 - Em que pese o Decreto nº 3.616/2010 condicione o pagamento da verba em apreço com a edição de uma Instrução Normativa, vislumbra-se que se trata de norma com eficácia plena e, portanto, descabe a alegação da necessidade de norma regulamentadora. 5 - A Lei Estadual nº 1.818/2007 estabelece expressamente, em seu artigo 72, que o serviço noturno prestado no período compreendido entre 22h e 5h, tem valor-hora acrescido de 25%, sendo tal garantia em consonância com as disposições constitucionais, não havendo falar, portanto, em bis in idem em razão de folgas concedidas. 6 - Por outro vértice, referida lei, específica para o caso, em seus artigos 70 e 71, prevê o para pagamento das horas extraordinárias, porém, no presente caso, não há comprovação de que o ora recorrente extrapolou a sua carga horária mensal de trabalho, de 200 horas mensais, eis que trabalha em regime de plantão (24hrs x 72hrs) totalizando, ordinariamente, 192 horas mensais. Desse modo, não houve comprovação pelo autor do fato constitutivo de seu direito, na forma do artigo 373, I, do CPC, sendo de rigor a improcedência do pedido neste ponto. 7 -  A Lei nº. 1.818/2007 nada dispõe sobre o reflexo do adicional noturno no décimo terceiro, férias e terço constitucional, afigurando-se impositiva, portanto, a reforma da sentença nesse ponto, pois que os atos da Administração Pública, pautam-se pelo princípio da legalidade. 8 -  Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a condenação do requerido ao pagamento de horas extras, bem como, dos reflexos do adicional noturno nas verbas do décimo terceiro, férias e terço constitucional de férias. (Apelação Cível 0013640-30.2020.8.27.2722, Rel.

JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB.

DA DESA.

JACQUELINE ADORNO, julgado em 27/04/2022, DJe 10/05/2022 17:25:39).

Todavia, em análise dos autos verifica-se que a parte autora não apresentou qualquer documento apto a comprovar as horas noturnas efetivamente trabalhadas, posto que as escalas de plantão anexadas (2019 a 2024), não possuem força probatória para comprovar suas alegações, deixando de anexar as folhas de frequência a demonstrar o cumprimento das escalas.

Inclusive o autor esteve de licença COVID entre janeiro/2021 a agosto/2021 (evento 1, OUT14 e evento 1, OUT15).

Deste modo, caberia a parte autora a comprovação das horas laboradas, com a juntada dos boletins de frequência e as escalas de serviço assinados pelo seu superior hierárquico ou responsável por tal documentação, todavia não se desincumbiu do ônus da prova, conforme estabelece o artigo 373, I, do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido já decidiu nosso TJTO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

ADICIONAL NOTURNO.

LABOR EM HORÁRIO NOTURNO NOS MESES DE ABRIL E MAIO DE 2015 NÃO COMPROVADOS. ÔNUS DO EXEQUENTE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO EVIDENCIADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  1.

O cerne da insurgência recursal cinge-se em aferir a comprovação do efetivo trabalho noturno realizado pela exequente nos meses de abril e maio de 2015. 2. A exequente não logrou êxito em comprovar que tenha exercido suas funções em horário noturno no período de abril e maio de 2015, visto que não consta em nenhum Registro de Frequência que ateste seus horários de labor entre as 22 horas e 5 horas, cujo ônus lhe compete, nos termos do Art. 373, inciso I, do CPC. 3.

Constatando-se que o recurso não tem o escopo de perpetuar a demanda ou adiar o esgotamento do prazo, não evidencia a interposição de Agravo de Instrumento com caráter protelatório. 4.

Recurso conhecido e provido, para reformar a decisão agravada e determinar que os cálculos observem somente a quantidade de horas noturnas efetivamente demonstradas pela parte exequente no cumprimento de sentença. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0013409-64.2023.8.27.2700, Rel.

JOCY GOMES DE ALMEIDA , julgado em 31/01/2024, DJe 07/02/2024 16:48:39).

Pelo exposto, com base no artigo 487, I do CPC, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, para julgar improcedente a ação, extinguindo-se após o transito em julgado da sentença.

Não há condenação em despesas processuais, nem, tampouco, em honorários advocatícios (art. 55, da Lei n.º 9.099/1995, c/c art. 27, da Lei n.º 12.153/2009).

Publique-se.

Intimem-se.

Palmas–TO, data certificada no sistema.