TJTO - 0001422-75.2022.8.27.2729

Mandado de Segurança Cível Nº 0001422-75.2022.8.27.2729/TO AUTOR: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOSADVOGADO(A): GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO (OAB DF028493) SENTENÇA Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS – ANCT em face da sentença prolatada no evento 52, SENT1, a qual denegou a segurança pretendida neste mandamus.

Em síntese, a parte embargante suscita que a decisão resolutiva de mérito foi omissa quanto ao pedido de nova suspensão do feito; bem como contraditória ao reconhecer a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL, mas denegar a segurança, considerando a natureza do pronunciamento judicial (evento 59, EMBARGOS1).

A Fazenda Pública Estadual apresentou Contrarrazões, ocasião em que defendeu a inocorrência de omissão ou decisão apta a ensejar a revisão da sentença (evento 63, CONTRAZ1). É o relato do essencial. DECIDO.

O recurso é tempestivo, razão pela qual dele conheço.

O artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando no decisum ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material sobre a qual deveria ter se pronunciado o juiz. In verbis: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; I - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Além disso, o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil traz importantes regras sobre a fundamentação da decisão judicial.

Pela sua relevância, segue transcrição do dispositivo: Art. 489 (...) 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Por oportuno, esclareço que a contradição (inciso I) é verificada quando os fundamentos da decisão de mérito são contrários entre si, isto é, ocasionam conclusões lógicas distintas ou conflitantes; a omissão (inciso II) diz respeito, em síntese, as hipóteses em que o pronunciamento judicial deixa de analisar ou tecer ponderações quanto as matérias arguidas pelas partes; e, por fim, o erro material (inciso III) está relacionado aos casos em que o decisum apresenta um equívoco fático.

Pois bem.

A despeito dos fundamentos apresentados pela parte embargante, não se observo a suposta omissão ou contradição arguida, porquanto a sentença prolatada no evento 52, SENT1 enfrentou de forma clara e suficiente as matérias impugnadas nestes embargos declaratórios.

Por sua relevância, retomo os fundamentos constantes na decisão de mérito: "Não se olvida ao fato de que o tema permanece objeto de polêmica e que o STF reconheceu a índole constitucional da matéria e a existência de Repercussão Geral do debate por meio do Tema 1266.

Não obstante, nota-se que não houve determinação de suspensão dos processos correlatos pela Suprema Corte.

Ademais, importa mencionar que as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já julgadas pelo Supremo constituem precedentes de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. In verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Destarte, não se vislumbra justificativa para adoção da nova suspensão processual requerida pela parte autora.

Nesse sentido: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

COBRANÇA AUTORIZADA A PARTIR DE ABRIL DE 2022.

RECURSO DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Tocantins contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança impetrado por empresa, objetivando afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) referente ao período de janeiro a abril de 2022, sob o argumento de que, à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015 e da Lei Complementar nº 190/2022, a cobrança do DIFAL deveria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo ilegal sua exigência durante o exercício financeiro de 2022.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, deve observar a anterioridade anual e nonagesimal, em conformidade com o disposto no artigo 150, inciso III, da Constituição Federal; e (ii) estabelecer a partir de qual data o DIFAL pode ser exigido no Estado do Tocantins, considerando a modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

O DIFAL foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a repartição de receitas entre estados nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

Para sua cobrança, tornou-se necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais, como assentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, julgado sob repercussão geral (RE nº 1.287.019/DF).4.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, regulamentando a EC nº 87/2015 e estabelecendo normas gerais para o DIFAL.

Em seu artigo 3º, a referida lei dispôs que sua produção de efeitos observaria o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal.5.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a anterioridade nonagesimal é aplicável às normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar nº 190/2022, mas a anterioridade anual não incide, uma vez que a referida lei não instituiu ou majorou tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais de cobrança.6.

Dada a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em janeiro, a exigibilidade do DIFAL para operações com consumidor final não contribuinte poderia ocorrer a partir de 5 de abril de 2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.7.

A sentença de primeira instância, ao afastar a cobrança do DIFAL no período de 1º de janeiro a 5 de abril de 2022, está em conformidade com o entendimento consolidado pelo STF e com a interpretação da Lei Complementar nº 190/2022, que expressamente remete ao princípio da anterioridade nonagesimal.8.

O pedido do ente estatal de sobrestamento do julgamento em razão do Tema 1266 não merece acolhimento, pois o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão das ações em curso sobre o DIFAL.IV.

DISPOSITIVO E TESE9.

Recurso desprovido.Tese de julgamento: 1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual. 2. É vedada a cobrança do DIFAL no período de janeiro a abril de 2022, sendo exigível apenas a partir de 5 de abril de 2022, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.--------------------------------------Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada no voto: STF, RE 1.287.019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1093); STF, ADI nº 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli; TJTO, Apelação/Remessa Necessária, 0006687-58.2022.8.27.2729, Rel.

João Rigo Guimarães, j. 14.06.2023.Ementa redigida de conformidade com a Recomendação CNJ 154/2024, com apoio de IA, e programada para não fazer buscas na internet.1(TJTO , Apelação/Remessa Necessária, 0041433-49.2022.8.27.2729, Rel.

JOAO RIGO GUIMARAES , julgado em 04/12/2024, juntado aos autos em 09/12/2024 17:30:43) - Grifei. [...]

Por outro lado, em relação ao período anterior, ou seja, de 01/01/2022 até 04/04/2022, verifica-se que a parte impetrante não instruiu aos autos qualquer documento que comprove a exação do tributo. Em contrapartida, o Estado do Tocantins suscita não ter exercido a cobrança do DIFAL no período de anterioridade nonagesimal da LC n° 190/2022.

Imprescindível destacar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito é da parte impetrante, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o qual segue destacado: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Além disso, importa trazer a baila o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", ou seja, a parte que almeja ver declarado o seu direito a compensação do indébito deve demonstrar que suportou o ônus da exação, o que não ocorreu no caso em tela." Sob essa perspectiva, considerando que as alegações da parte embargante buscam rediscutir a matéria decidida com absoluta clareza, descabem os presentes embargos declaratórios, recurso o qual não é sede própria para manifestar mero inconformismo com a decisão.

A propósito: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGADA OMISSÃO E OBSCURIDADE.

AÇÃO MONITÓRIA.

REITERAÇÃO DE TESES.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

INVIABILIDADE DE REEXAME DA CAUSA.

ARGUMENTOS AFASTADOS.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

A jurisprudência é pacífica no sentido de rechaçar os embargos declaratórios opostos com o fim de promover o reexame de matéria julgada. 2.

Em que pese as alegações de omissão e obscuridade, o que se verifica é a pretensão de revisar o mérito do julgado através dos aclaratórios, o qual não constitui meio idôneo para rediscussão da matéria decidida, eis que não é sucedâneo recursal. 3.

Embargos declaratórios conhecidos e rejeitados. (TJTO , Apelação Cível, 0004528-60.2017.8.27.0000, Rel.

PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO , 5ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL , julgado em 30/09/2020, DJe 02/12/2020 20:47:03) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.

RECURSO INTERPOSTO PELA APELANTE.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

ARGUMENTOS AFASTADOS.

INTUITO PREQUESTIONADOR.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração têm por finalidade esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (art. 1.022, I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (art. 1.022, II); e corrigir erro material (art. 1.022, III), não se constituindo em meio idôneo para rediscussão da matéria decidida no Acórdão, eis que não é sucedâneo recursal. 2.

Observo que a Embargante pretende, por meio dos embargos de declaração, obter o reexame da causa para alterar o julgado, cujo resultado lhe foi desfavorável, sob a argumentação de existência de possível omissão na decisão Colegiada. 3.

Na espécie, não se constata a ocorrência de qualquer omissão, contradição ou erro material, uma vez que o acórdão embargado pronunciou-se sobre o que deveria e o acerto ou desacerto do entendimento ali esposado não pode ser discutido nos estreitos limites dos embargos declaratórios, mesmo porque, como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, os embargos de declaração têm pressupostos certos, não se prestando a corrigir \"error in judicando\" (RTJ 176/707). 4.

Não havendo os vícios apontados pela embargante, restando claro que o inconformismo refere-se à fundamentação da decisão que não lhe foi favorável, deve-se negar provimento aos embargos. 5.

Segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, a mera menção, nas razões de Embargos de Declaração, de dispositivos legais já resulta no prequestionamento da matéria, com a consequente inclusão no acórdão. 6.

Outrossim, mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria e persiste a necessidade de apontamento de um dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 7.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (TJTO , Apelação Cível, 0033192-86.2022.8.27.2729, Rel.

JOCY GOMES DE ALMEIDA , julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023 17:19:13) Ante o exposto, CONHEÇO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO porquanto tempestivos; contudo, REJEITO-OS em razão de seu não cabimento.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema.    

Mandado de Segurança Cível Nº 0001422-75.2022.8.27.2729/TO AUTOR: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOSADVOGADO(A): GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO (OAB DF028493) SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO com pedido de tutela de urgência impetrado pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS – ANCT, devidamente qualificada nos autos, por intermédio de patrono legalmente constituído, em face de suposto ato ilegal atribuído ao SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO TOCANTIS.

Narra a inicial que a parte impetrante é entidade associativa atuante na defesa dos interesses de seus associados.

Relata que no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL pelo CONFAZ e aponta que em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022 para dispor acerca do referido tributo.

Defende que a LC n° 190/2022 instituiu nova obrigação tributária e suscita que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal para cobrança do tributo.

Ao final, requer a concessão da segurança para "declarar e reconhecer a inexigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, declarando o direito a restituição dos valores porventura indevidamente recolhidos, devidamente atualizados, o que poderá se dar à a escolha do filiado da impetrante pela expedição de precatório, recomposição de sua escrita fiscal,. compensação (súmula 213/STJ) ou restituição os valores recolhidos indevidamente, podendo, em caso de compensação, ser compensado os valores com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pelo Estado, atualizados monetariamente pela taxa SELIC e as demais cominações moratórias incidentes sobre o principal, desde a data de cada pagamento indevido." A análise do pedido de antecipação da tutela foi postergada, nos termos da decisão proferida no evento 15, DECDESPA1, em razão de ordem judicial proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

A autoridade apontada como coatora foi devidamente notificada (evento 28, CERT2).​ ​O Estado do Tocantins requereu o ingresso no feito, ocasião na qual suscitou que o objetivo da EC n° 87/2015 foi corrigir os desequilíbrios econômicos existentes entre as Unidades Federativas; defendeu a validade da legislação estadual anterior à LC n° 190/2022; asseverou a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL; bem como teceu ponderações acerca dos impactos da impossibilidade de cobrança do tributo (evento 29, MANIFESTACAO1).

O Ministério Público se manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito (evento 32, PAREC1).

Sobreveio decisão que determinou a suspensão do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070, 7075 e 7078 (evento 35, DECDESPA1).

Após levantamento da suspensão processual, a parte autora suscitou a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1266 da Repercussão Geral (evento 47, MANIF1), enquanto o Estado do Tocantins reiterou seus argumentos e defendeu a ausência de interesse de agir da parte autora em relação ao período de janeiro à março de 2022 por ausência de cobrança voluntária do ICMS-DIFAL (evento 49, MANIFESTACAO1).

Os autos vieram conclusos para julgamento.  É o relato do essencial. DECIDO.

FUNDAMENTOS O artigo 5°, inciso LXIX, da Carta Política e o artigo 1°, da Lei 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança, assim dispõem:  Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;  Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  É esclarecedora a doutrina de Humberto Theodoro Júnior (In O Mandado de Segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 3.) sobre a natureza jurídica desse remédio constitucional, consoante preleção a seguir transcrita, in verbis:  "O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais.

Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra atos administrativos.

Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação.

Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato.

Fala-se, por isso, em ação mandamental".  A concessão de segurança na ação mandamental requer a existência de direito líquido e certo que ampare a pretensão do impetrante e que esteja sendo ferido por ato ilegal ou abusivo de autoridade investida de função pública.  Em outras palavras, o direito líquido e certo deve ser cristalino,  ou seja, deve saltar aos olhos por meio de prova documental pré-constituída, sem que reste qualquer sombra de dúvida a seu respeito.

Por sua vez, o ato a ferir este direito deve ir contra preceito legal ou ser praticado com arbitrariedade ou abuso pela autoridade que alcunha-se de coatora.

Tecidas essas ponderações, passo a deliberar quanto ao caso em apreço.

MÉRITO O cerne da controvérsia constante nos autos cinge-se quanto a análise acerca da legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no exercício financeiro de 2022, tendo em vista os princípios da anterioridade anual e nonagesimal considerados a partir da Lei Complementar n° 190/2022.

Pois bem.

A Emenda Constitucional n° 87 de 2015 alterou o art. 155, §2°, incisos VII e VIII, da Carta Magna para prever de forma expressa a incidência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, o qual fica ao encargo do remetente. In verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Desde sua instituição, a constitucionalidade e legalidade do ICMS-DIFAL foi amplamente discutida nos tribunais pátrios e finalmente apreciada em sede de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 (Leading Case do Tema 1093), cuja ementa transcrevo a seguir: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, Tema 1093, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019, RELATOR: MIN.

MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN.

DIAS TOFFOLI, Data do Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação: DJE 25/05/2021) (Grifei).

Importante registar que a Suprema Corte modulou os efeitos de forma que a decisão é eficaz i) a partir de 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento), relativamente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015; e ii) da data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, que ocorreu em fevereiro de 2016, relativamente à cláusula nona. No entanto, ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso.

Em síntese, tem-se que a cobrança do DIFAL seria indevida a partir de 01/01/2022 até o advento de Lei Complementar Federal que disciplinasse a matéria.

Nesse sentido, cumpre salientar que a LC n° 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, supriu a omissão legislativa mencionada pela Suprema Corte e estabeleceu normas gerais atinentes à cobrança do DIFAL, com expressa menção à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal. In verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Após o advento da referida Lei Complementar, os debates se centraram na necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual; contudo, a despeito das diversas teses apresentadas nos tribunais pátrios, a Suprema Corte reconheceu a validade da cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, com respeito apenas à anterioridade nonagesimal, ao julgar as ADI’s n° 7066, 7078 e 7070, senão vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023. (Grifei).

Não se olvida ao fato de que o tema permanece objeto de polêmica e que o STF reconheceu a índole constitucional da matéria e a existência de Repercussão Geral do debate por meio do Tema 1266.

Não obstante, nota-se que não houve determinação de suspensão dos processos correlatos pela Suprema Corte.

Ademais, importa mencionar que as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já julgadas pelo Supremo constituem precedentes de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. In verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Destarte, não se vislumbra justificativa para adoção da nova suspensão processual requerida pela parte autora.

Nesse sentido: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

COBRANÇA AUTORIZADA A PARTIR DE ABRIL DE 2022.

RECURSO DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Tocantins contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança impetrado por empresa, objetivando afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) referente ao período de janeiro a abril de 2022, sob o argumento de que, à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015 e da Lei Complementar nº 190/2022, a cobrança do DIFAL deveria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo ilegal sua exigência durante o exercício financeiro de 2022.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, deve observar a anterioridade anual e nonagesimal, em conformidade com o disposto no artigo 150, inciso III, da Constituição Federal; e (ii) estabelecer a partir de qual data o DIFAL pode ser exigido no Estado do Tocantins, considerando a modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

O DIFAL foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para equilibrar a repartição de receitas entre estados nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

Para sua cobrança, tornou-se necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais, como assentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, julgado sob repercussão geral (RE nº 1.287.019/DF).4.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, regulamentando a EC nº 87/2015 e estabelecendo normas gerais para o DIFAL.

Em seu artigo 3º, a referida lei dispôs que sua produção de efeitos observaria o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal.5.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a anterioridade nonagesimal é aplicável às normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar nº 190/2022, mas a anterioridade anual não incide, uma vez que a referida lei não instituiu ou majorou tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais de cobrança.6.

Dada a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em janeiro, a exigibilidade do DIFAL para operações com consumidor final não contribuinte poderia ocorrer a partir de 5 de abril de 2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.7.

A sentença de primeira instância, ao afastar a cobrança do DIFAL no período de 1º de janeiro a 5 de abril de 2022, está em conformidade com o entendimento consolidado pelo STF e com a interpretação da Lei Complementar nº 190/2022, que expressamente remete ao princípio da anterioridade nonagesimal.8.

O pedido do ente estatal de sobrestamento do julgamento em razão do Tema 1266 não merece acolhimento, pois o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão das ações em curso sobre o DIFAL.IV.

DISPOSITIVO E TESE9.

Recurso desprovido.Tese de julgamento: 1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual. 2. É vedada a cobrança do DIFAL no período de janeiro a abril de 2022, sendo exigível apenas a partir de 5 de abril de 2022, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.--------------------------------------Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada no voto: STF, RE 1.287.019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1093); STF, ADI nº 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli; TJTO, Apelação/Remessa Necessária, 0006687-58.2022.8.27.2729, Rel.

João Rigo Guimarães, j. 14.06.2023.Ementa redigida de conformidade com a Recomendação CNJ 154/2024, com apoio de IA, e programada para não fazer buscas na internet.1(TJTO , Apelação/Remessa Necessária, 0041433-49.2022.8.27.2729, Rel.

JOAO RIGO GUIMARAES , julgado em 04/12/2024, juntado aos autos em 09/12/2024 17:30:43) - Grifei.

Por fim, impende destacar que o Ministro Dias Toffoli em seu voto no RE n° 1287019, acompanhou o voto do relator o Ministro Marco Aurélio e acrescentou o entendimento no sentido de que as leis dos estados e do Distrito Federal referentes ao tema editadas após a EC 87/2015 são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada lei complementar nacional.

Confira-se: "Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Nesse diapasão, também não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual n° 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da EC nº 87/2015, ou seja, não é necessária a edição de nova Lei Estadual instituindo a cobrança do DIFAL nesta Unidade Federativa após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.

Portanto, verifica-se que a exação do Diferencial de Alíquota do ICMS é plenamente cabível após o decurso do período de anterioridade nonagesimal contado posteriormente a edição da LC 190/2022, ou seja, a partir de 04/04/2022.

Por outro lado, em relação ao período anterior, ou seja, de 01/01/2022 até 04/04/2022, verifica-se que a parte impetrante não instruiu aos autos qualquer documento que comprove a exação do tributo. Em contrapartida, o Estado do Tocantins suscita não ter exercido a cobrança do DIFAL no período de anterioridade nonagesimal da LC n° 190/2022.

Imprescindível destacar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito é da parte impetrante, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o qual segue destacado: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Além disso, importa trazer a baila o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", ou seja, a parte que almeja ver declarado o seu direito a compensação do indébito deve demonstrar que suportou o ônus da exação, o que não ocorreu no caso em tela.

Assim, diante da ausência de comprovação quanto a cobrança do DIFAL no período em que a exação era indevida, qual seja o interregno de 90 (noventa) dias a partir da edição da Lei Complementar n° 190/2022, bem como considerando a validade da cobrança após o fim da anterioridade nonagesimal da referida norma, forçoso concluir pela denegação da segurança pretendida pela impetrante.

DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos acima alinhavados, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual REVOGO a liminar concedida e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante.

Por consequência, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, Código de Processo Civil.

Despesas processuais pela impetrante.

Deixo de condenar a impetrante nos honorários sucumbenciais em razão do entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores através das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Por fim, depois de cumpridas as formalidades legais deem-se baixa nos autos.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema e-Proc.