TJTO - 0011223-15.2022.8.27.2729

Mandado de Segurança Cível Nº 0011223-15.2022.8.27.2729/TO AUTOR: TORINO INFORMATICA LTDA..ADVOGADO(A): RODRIGO DALLA PRIA (OAB SP158735) SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar impetrado por TORINO INFORMÁTICA LTDA, devidamente qualificada nos autos, por intermédio de patronos legalmente constituídos, em face de suposto ato ilegal atribuído ao DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DO TOCANTINS.

Narra a inicial que a impetrante é pessoa jurídica que envia de forma regular mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) situados no Estado do Tocantins.

Cita que 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n° 87 a qual passou a estabelecer a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do referido imposto.

Relata que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.469 em conjunto com o Tema 1.093 da Repercussão Geral para declarar inconstitucional a regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL pelo CONFAZ, ocasião na qual declarou que a matéria é reservada à Lei Complementar.

Informa que em 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190, a qual alterou a Lei Kandir (LC n° 87/1996) para regular a exação do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais.

Suscita a violação ao princípio da estrita legalidade em razão da exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Tocantins por meio da Medida Provisória n° 29/2021, bem como defende a inobservância do fluxo de positivação de normas tributárias.

Aduz ainda a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal contados a partir da LC n° 190/2022 para cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Ao final, requer a concessão da segurança para: "(ii.1) para declarar indevido o pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS exigido com supedâneo na Medida Provisória n° 29/2021, nas operações interestaduais de remessa e/ou venda de mercadorias a não contribuintes do imposto localizados no Estado do Tocantins, por ofenda ao art. 150 ,inciso I, da CF (princípio da legalidade estrita), ficando a exigência condicionado à edição da competente lei ordinária estadual; (ii.2) para declarar indevido o pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS, com supedâneo na Medida Provisória n° 29/2021, durante o exercício de 2022, ante a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, inciso III, alínea “b”, da CF; (ii.3) subsidiariamente, caso se entenda que a Medida Provisória n° 29/2021 foi convalidada pela edição da LC nº 190/22, e que o princípio da anterioridade anual haja sido observado, que se conceda a segurança para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL durante o prazo da anterioridade nonagesimal, cujo termo inicial é a data da publicação da Lei Complementar nº 190/22 (05/01/2022)." Decisão proferida no evento 11, DECDESPA1 deixou de apreciar o pedido de antecipação da tutela em razão de ordem judicial proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.​ A autoridade apontada como coatora foi devidamente notificada (evento 22, CERT1).

O Estado do Tocantins requereu o ingresso no feito, ocasião na qual suscitou que o objetivo da EC n° 87/2015 foi corrigir os desequilíbrios econômicos existentes entre as Unidades Federativas; defendeu a validade da legislação estadual anterior à LC n° 190/2022; asseverou a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL; bem como teceu ponderações acerca dos impactos da impossibilidade de cobrança do tributo (evento 25, MANIFESTACAO1).

O Ministério Público se manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito (evento 28, PAREC1).

Sobreveio decisão que determinou a suspensão do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070, 7075 e 7078 (evento 31, DECDESPA1).

Após o julgamento das ADI's, as partes foram intimadas.

A impetrante requereu o sobrestamento até o julgamento do Tema 1266 da Repercussão Geral (evento 46, PET1), enquanto o Estado do Tocantins ratificou seus argumentos e suscitou a ausência de interesse de agir da parte impetrante em relação ao período de janeiro à março de 2022 por ausência de cobrança voluntária do ICMS-DIFAL (evento 48, MANIFESTACAO1).

Os autos vieram conclusos para julgamento.  É o relato do essencial. DECIDO.

FUNDAMENTOS O artigo 5°, inciso LXIX, da Carta Política e o artigo 1°, da Lei 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança, assim dispõem:  Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;  Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  É esclarecedora a doutrina de Humberto Theodoro Júnior (In O Mandado de Segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 3.) sobre a natureza jurídica desse remédio constitucional, consoante preleção a seguir transcrita, in verbis:  "O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais.

Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra atos administrativos.

Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação.

Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato.

Fala-se, por isso, em ação mandamental".  A concessão de segurança na ação mandamental requer a existência de direito líquido e certo que ampare a pretensão do impetrante e que esteja sendo ferido por ato ilegal ou abusivo de autoridade investida de função pública.  Em outras palavras, o direito líquido e certo deve ser cristalino,  ou seja, deve saltar aos olhos por meio de prova documental pré-constituída, sem que reste qualquer sombra de dúvida a seu respeito.

Por sua vez, o ato a ferir este direito deve ir contra preceito legal ou ser praticado com arbitrariedade ou abuso pela autoridade que alcunha-se de coatora.

Tecidas essas ponderações, passo a deliberar quanto ao caso em apreço.

MÉRITO O cerne da controvérsia constante nos autos cinge-se quanto a análise acerca da legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no exercício financeiro de 2022, tendo em vista os princípios da anterioridade anual e nonagesimal considerados a partir da Lei Complementar n° 190/2022.

Pois bem.

A Emenda Constitucional n° 87 de 2015 alterou o art. 155, §2°, incisos VII e VIII, da Carta Magna para prever de forma expressa a incidência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, o qual fica ao encargo do remetente. In verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Desde sua instituição, a constitucionalidade e legalidade do ICMS-DIFAL foi amplamente discutida nos tribunais pátrios e finalmente apreciada em sede de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 (Leading Case do Tema 1093), cuja ementa transcrevo a seguir: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, Tema 1093, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019, RELATOR: MIN.

MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN.

DIAS TOFFOLI, Data do Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação: DJE 25/05/2021) (Grifei).

Importante registar que a Suprema Corte modulou os efeitos de forma que a decisão é eficaz i) a partir de 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento), relativamente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015; e ii) da data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, que ocorreu em fevereiro de 2016, relativamente à cláusula nona. No entanto, ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso.

Em síntese, tem-se que a cobrança do DIFAL seria indevida a partir de 01/01/2022 até o advento de Lei Complementar Federal que disciplinasse a matéria.

Nesse sentido, cumpre salientar que a LC n° 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, supriu a omissão legislativa mencionada pela Suprema Corte e estabeleceu normas gerais atinentes à cobrança do DIFAL, com expressa menção à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal. In verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Após o advento da referida Lei Complementar, os debates se centraram na necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual; contudo, a despeito das diversas teses apresentadas nos tribunais pátrios, a Suprema Corte reconheceu a validade da cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, com respeito apenas à anterioridade nonagesimal, ao julgar as ADI’s n° 7066, 7078 e 7070, senão vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023. (Grifei).

Não se olvida ao fato de que o tema permanece objeto de polêmica e que o STF reconheceu a índole constitucional da matéria e a existência de Repercussão Geral do debate por meio do Tema 1266.

Não obstante, nota-se que não houve determinação de suspensão dos processos correlatos pela Suprema Corte.

Ademais, importa mencionar que as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já julgadas pelo Supremo constituem precedentes de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. In verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Destarte, não se vislumbra justificativa para adoção da nova suspensão processual requerida pela parte impetrante.

Superada essa questão, destaco que a instituição da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no estado do Tocantins não se deu pela Medida Provisória n° 29/2021, mas pela Lei Estadual n° 3.019/2015.

Sob essa perspectiva, importa destacar que o Ministro Dias Toffoli em seu voto no RE n° 1287019, acompanhou o voto do relator o Ministro Marco Aurélio e acrescentou o entendimento no sentido de que as leis dos estados e do Distrito Federal referentes ao tema editadas após a EC 87/2015 são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada lei complementar nacional.

Confira-se: "Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Nesse diapasão, também não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual n° 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da EC nº 87/2015, ou seja, não é necessária a edição de nova Lei Estadual instituindo a cobrança do DIFAL nesta Unidade Federativa após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.

Portanto, verifica-se que a exação do Diferencial de Alíquota do ICMS é plenamente cabível após o decurso do período de anterioridade nonagesimal contado posteriormente a edição da LC 190/2022, ou seja, a partir de 04/04/2022.

Por outro lado, em relação ao período anterior, ou seja, de 01/01/2022 até 04/04/2022, verifica-se que a parte impetrante não instruiu aos autos qualquer documento que comprove a exação do tributo. Em contrapartida, o Estado do Tocantins suscita não ter exercido a cobrança do DIFAL no período de anterioridade nonagesimal da LC n° 190/2022.

Imprescindível destacar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito é da parte impetrante, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o qual segue destacado: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Além disso, importa trazer a baila o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", ou seja, a parte que almeja ver declarado o seu direito a compensação do indébito deve demonstrar que suportou o ônus da exação, o que não ocorreu no caso em tela.

Assim, diante da ausência de comprovação quanto a cobrança do DIFAL no período em que a exação era indevida, qual seja o interregno de 90 (noventa) dias a partir da edição da Lei Complementar n° 190/2022, bem como considerando a validade da cobrança após o fim da anterioridade nonagesimal da referida norma, forçoso concluir pela denegação da segurança pretendida pela impetrante.

DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos acima alinhavados, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual REVOGO a liminar concedida e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante.

Por consequência, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, Código de Processo Civil.

Despesas processuais pela impetrante.

Deixo de condenar a impetrante nos honorários sucumbenciais em razão do entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores através das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Por fim, depois de cumpridas as formalidades legais deem-se baixa nos autos.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema e-Proc.