TJTO - 0018142-20.2022.8.27.2729

Mandado de Segurança Cível Nº 0018142-20.2022.8.27.2729/TO AUTOR: HOSPCOM EQUIPAMENTOS HOSPITALARES EIRELIADVOGADO(A): AMAURI SILVA TORRES (OAB PR019895) SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar impetrado por HOSPCOM EQUIPAMENTOS HOSPITALARES EIRELI, devidamente qualificada nos autos, por intermédio de advogado legalmente constituído, em face de suposto ato ilegal atribuído ao DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO TOCANTINS (DELEGACIA DE PALMAS).

Narra a inicial que a parte impetrante no exercício das suas atividades, comercializa produtos para consumidores finais não contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no qual se sujeita ao recolhimento do DIFAL.

Relata que no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da regulamentação da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) pelo CONFAZ e aponta que em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022 para dispor acerca do referido tributo.

Aduz a necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual contados a partir da publicação da LC n° 190/2022 para cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Defende a necessidade de edição de lei ordinária estadual, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.

Ao final, requer a concessão da segurança, com o consequente reconhecimento do direito líquido e certo da ora Impetrante, afastando a ilegalidade com relação a cobrança e o consequente pagamento, com relação ao DIFAL/ICMS relativo ao exercício financeiro de 2022 nas operações interestaduais com destino a consumidores finais localizados neste Estado e que não se enquadrem como contribuintes do imposto.

A análise do pedido de antecipação da tutela foi postergada, nos termos da decisão proferida no evento 12, DECDESPA1, em razão de ordem judicial proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

A autoridade apontada como coatora foi devidamente notificada (evento 22, CERT2). ​​O Estado do Tocantins requereu o ingresso no feito, ocasião na qual suscitou que o objetivo da EC n° 87/2015 foi corrigir os desequilíbrios econômicos existentes entre as Unidades Federativas; defendeu a validade da legislação estadual anterior à LC n° 190/2022; asseverou a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL; teceu ponderações acerca dos impactos da impossibilidade de cobrança do tributo; e por fim sustentou a existência de fundamentos constitucionais para cobrança do DIFAL (evento 24, MANIFESTACAO1).​ ​​O Ministério Público se manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito (evento 28, PARECER 1).

Sobreveio decisão que determinou a suspensão do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070, 7075 e 7078 (evento 30, DECDESPA1).

Intimadas para se manifestar acerca do julgamento das ADI's, a parte impetrante reiterou as alegações da inicial (evento 48, PET1), enquanto o Estado do Tocantins ratificou seus argumentos e suscitou a ausência de interesse de agir da parte impetrante em relação ao período de janeiro à março de 2022 por ausência de cobrança voluntária do ICMS-DIFAL (evento 49, MANIFESTACAO1).

Os autos vieram conclusos para julgamento.  É o relato do essencial. DECIDO.

FUNDAMENTOS O artigo 5°, inciso LXIX, da Carta Política e o artigo 1°, da Lei 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança, assim dispõem:  Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;  Art. 1° Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  É esclarecedora a doutrina de Humberto Theodoro Júnior (In O Mandado de Segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 3.) sobre a natureza jurídica desse remédio constitucional, consoante preleção a seguir transcrita, in verbis:  "O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais.

Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra atos administrativos.

Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação.

Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato.

Fala-se, por isso, em ação mandamental".  A concessão de segurança na ação mandamental requer a existência de direito líquido e certo que ampare a pretensão do impetrante e que esteja sendo ferido por ato ilegal ou abusivo de autoridade investida de função pública.  Em outras palavras, o direito líquido e certo deve ser cristalino,  ou seja, deve saltar aos olhos por meio de prova documental pré-constituída, sem que reste qualquer sombra de dúvida a seu respeito.

Por sua vez, o ato a ferir este direito deve ir contra preceito legal ou ser praticado com arbitrariedade ou abuso pela autoridade que alcunha-se de coatora.

MÉRITO O cerne da controvérsia constante nos autos cinge-se quanto a análise acerca da legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no exercício financeiro de 2022, tendo em vista os princípios da anterioridade anual e nonagesimal considerados a partir da Lei Complementar n° 190/2022.

Pois bem.

A Emenda Constitucional n° 87 de 2015 alterou o art. 155, §2°, incisos VII e VIII, da Carta Magna para prever de forma expressa a incidência do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, o qual fica ao encargo do remetente. In verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Desde sua instituição, a constitucionalidade e legalidade do ICMS-DIFAL foi amplamente discutida nos tribunais pátrios e finalmente apreciada em sede de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 (Leading Case do Tema 1093), cuja ementa transcrevo a seguir: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, Tema 1093, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019, RELATOR: MIN.

MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN.

DIAS TOFFOLI, Data do Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação: DJE 25/05/2021) (Grifei).

Importante registar que a Suprema Corte modulou os efeitos de forma que a decisão é eficaz i) a partir de 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento), relativamente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015; e ii) da data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, que ocorreu em fevereiro de 2016, relativamente à cláusula nona. No entanto, ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso, o que não é o caso desta demanda, porquanto ajuizada após o julgamento do referido tema.

Em síntese, tem-se que a cobrança do DIFAL seria indevida a partir de 01/01/2022 até o advento de Lei Complementar Federal que disciplinasse a matéria.

Nesse sentido, cumpre salientar que a LC n° 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, supriu a omissão legislativa mencionada pela Suprema Corte e estabeleceu normas gerais atinentes à cobrança do DIFAL, com expressa menção à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal. In verbis: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Após o advento da referida Lei Complementar, os debates se centraram na necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual; contudo, a despeito das diversas teses apresentadas nos tribunais pátrios, a Suprema Corte reconheceu a validade da cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, com respeito apenas à anterioridade nonagesimal, ao julgar as ADI’s n° 7066, 7078 e 7070, senão vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023. (Grifei).

Não se olvida ao fato de que o tema permanece objeto de polêmica e que o STF reconheceu a índole constitucional da matéria e a existência de Repercussão Geral do debate por meio do Tema 1266.

Não obstante, nota-se que não houve determinação de suspensão dos processos correlatos pela Suprema Corte.

Ademais, importa mencionar que as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já julgadas pelo Supremo constituem precedentes de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. In verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Por fim, impende destacar que o Ministro Dias Toffoli em seu voto no RE n° 1287019, acompanhou o voto do relator o Ministro Marco Aurélio e acrescentou o entendimento no sentido de que as leis dos estados e do Distrito Federal referentes ao tema editadas após a EC 87/2015 são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada lei complementar nacional.

Confira-se: "Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Nesse diapasão, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual n° 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da EC nº 87/2015, ou seja, não é necessária a edição de nova Lei Estadual instituindo a cobrança do DIFAL nesta Unidade Federativa após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.

Portanto, verifica-se que a exação do Diferencial de Alíquota do ICMS é plenamente cabível após o decurso do período de anterioridade nonagesimal contado posteriormente a edição da LC 190/2022, ou seja, a partir de 04/04/2022.

Por outro lado, em relação ao período anterior, ou seja, de 01/01/2022 até 04/04/2022, verifica-se que a parte impetrante não instruiu aos autos qualquer documento que comprove a exação do tributo durante este período. Em contrapartida, o Estado do Tocantins suscita não ter exercido a cobrança do DIFAL no período de anterioridade nonagesimal da LC n° 190/2022.

Imprescindível destacar que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito é da parte impetrante, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o qual segue destacado: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, diante da ausência de comprovação quanto a cobrança do DIFAL no período em que a exação era indevida, qual seja o interregno de 90 (noventa) dias a partir da edição da Lei Complementar n° 190/2022, bem como considerando a validade da cobrança após o fim da anterioridade nonagesimal da referida norma, forçoso concluir pela denegação da segurança pretendida pela impetrante.

DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos acima alinhavados, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante.

Por consequência, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, Código de Processo Civil.

Despesas processuais pela impetrante.

Deixo de condenar a impetrante nos honorários sucumbenciais em razão do entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores através das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Por fim, depois de cumpridas as formalidades legais deem-se baixa nos autos.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema e-Proc.