TRF1 - 1062644-73.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1062644-73.2023.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: HOSPITAL GASTROCLINICA - CENTRO DE TRATAMENTO DE DOENCAS DO APARELHO DIGESTIVO LTDA.

IMPETRADO: DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL DECISÃO Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de provimento liminar, impetrado por Hospital Gastroclinica - Centro de Tratamento de Doenças do Aparelho Digestivo Ltda. contra ato alegadamente ilegal imputado ao Diretor da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANELL, objetivando seja declarada a inconstitucionalidade e ilegalidade do cálculo da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, com a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento do encargo tarifário, levada a efeito pelos Decretos nº. 7.945/2013, 8.203/2014 e 8.221/2014.

Aduz a impetrante, em abono à sua pretensão, que há na hipótese dos autos violação ao teor do art. 175 da Constituição Federal, em razão da virtude da nítida ampliação das finalidades do referido encargo por meio de Decreto e não por lei em sentido estrito.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas.

Vieram-me os autos conclusos para decisão. É o relatório.

Decido.

A concessão de provimento liminar em sede mandamental dá-se quando presentes a relevância dos fundamentos da impetração e a possibilidade de ineficácia da medida (Lei n.º 12.016/2009, artigo 7º, inciso III).

Tenho que, no caso dos autos, não se encontram preenchidos os requisitos para o deferimento da medida postulada.

A parte autora sustenta que a alteração da política tarifária em razão da ampliação das finalidades das Contas de Desenvolvimento Energético - CDE realizada por intermédio de Decretos Regulamentares nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, a partir da edição da Medida Provisória 579/2012, que resultou na lei nº 12.783/2013, ofenderia o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal.

Saliento, de início, que a normatização dos procedimentos comerciais para a aplicação do sistema de bandeiras tarifárias é questão estritamente técnica que se insere no âmbito do poder regulamentar, constitucionalmente atribuído à Agência Nacional de Energia Elétrica, a quem impende regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, competindo-lhe implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei no 9.074/1995, inclusive no que tange à política tarifária.

A Constituição da República estabelece que cabe à lei dispor sobre a política tarifária quando o serviço público é prestado sob regime de concessão/permissão, verbis: Art. 175.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único.

A lei disporá sobre: (...) III - política tarifária; Destaco que política tarifária não pode ser confundida com valor de tarifa, sendo que este pode ser perfeitamente fixado por norma infralegal desde que observados os limites apontados pela respectiva lei reguladora, e aquela somente pode ser balizada por lei em sentido estrito.

Do mesmo modo, no que toca a expansão das finalidades da CDE por meio de Decreto, não vislumbro qualquer violação ao princípio da legalidade, já que as finalidades previstas no decreto revelam-se mero esmiuçamento daquilo fora previsto na Lei nº 10.438/2002, ou seja, legítimo e esperado exercício do poder regulamentar.

No que se relaciona ao cálculo das quotas da CDE nos anos de 2015 e 2016, verifico correspondem à diferença entre o total das necessidades de recursos da respectiva conta e suas demais fontes de receita, conforme números previstos no orçamento anual, sendo que é de responsabilidade da ANEEL a fixação da quota que cada agente deverá arrecadar, por meio de encargo tarifário, e repassar ao fundo.

Destarte, tenho que não cabe ao Poder Judiciário interferir ordinariamente na política pública atinente ao setor, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Ainda acerca dos limites dos poderes regulamentares da ANEEL, assevero que a ampliação das finalidades das Contas de Desenvolvimento Energético - CDE engendrada por intermédio dos Decretos Regulamentares nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 não violam o art. 175 da Constituição Federal, haja vista possuírem fundamento de validade próprio e suficiente, extraído da Lei nº 10.438/2002.

A referida legislação, em seu art. 13, elenca um extenso campo de finalidade da CDE, dentre os quais, destacam-se, verbis: Art. 13.

Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;(Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) IV - prover recursos e permitir a amortização de operações financeiras vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998; e (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) VI - promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) VIII - prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo, assegurando o equilíbrio da redução das tarifas das concessionárias e permissionárias de distribuição, consoante disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) § 1o Os recursos da CDE serão provenientes das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionárias, permissionárias e autorizadas, e dos créditos da União de que tratam os arts. 17 e 18 da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 2o O montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE calculadas pela Aneel corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de que trata o § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 3o As quotas anuais da CDE deverão ser proporcionais às estipuladas em 2012 aos agentes que comercializem energia elétrica com o consumidor final. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 4o O repasse da CDE a que se refere o inciso V do caput observará o limite de até 100% (cem por cento) do valor do combustível ao seu correspondente produtor, incluído o valor do combustível secundário necessário para assegurar a operação da usina, mantida a obrigatoriedade de compra mínima de combustível estipulada nos contratos vigentes na data de publicação desta Lei, a partir de 1o de janeiro de 2004, destinado às usinas termelétricas a carvão mineral nacional, desde que estas participem da otimização dos sistemas elétricos interligados, compensando-se os valores a serem recebidos a título da sistemática de rateio de ônus e vantagens para as usinas termelétricas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 9.648, de 1998, podendo a Aneel ajustar o percentual do reembolso ao gerador, segundo critérios que considerem sua rentabilidade competitiva e preservem o atual nível de produção da indústria produtora do combustível. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 5o A CDE será regulamentada pelo Poder Executivo e movimentada pela Eletrobras. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 6o Os recursos da CDE poderão ser transferidos à Reserva Global de Reversão - RGR e à Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, para atender às finalidades dos incisos III e IV do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 7o Os dispêndios para a finalidade de que trata o inciso V do caput serão custeados pela CDE até 2027. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 8o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 9o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) § 10.

A nenhuma das fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nacional poderão ser destinados anualmente recursos cujo valor total ultrapasse 30% (trinta por cento) do recolhimento anual da CDE, condicionando-se o enquadramento de projetos e contratos à prévia verificação, na Eletrobras, de disponibilidade de recursos. (Incluído pela Lei nº 12.783, de 2013) § 11.

Os recursos da CDE poderão ser destinados a programas de desenvolvimento e qualificação de mão de obra técnica, no segmento de instalação de equipamentos de energia fotovoltaica. (Incluído pela Lei nº 12.783, de 2013) § 12.

As receitas e despesas da CDE deverão ser tornadas públicas, em sítio da rede mundial de computadores, até o último dia do mês subsequente àquele em que se realizarem. (Incluído pela Lei nº 12.839, de 2013) Com efeito, ao se realizar controle de legalidade do Decreto n. 7.891/2013, o qual veio a ser alterado pelos Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, vislumbro que o poder regulamentar foi exercido dentro do campo material definido pela Lei n. 10.438/2002, de modo que não identifico a extrapolação alegada na peça exordial.

Colaciono, por pertinente e elucidativo, trecho do voto proferido na apelação 5005024-51.2015.4.04.7209/SC, de relatoria do Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: A parte autora sustenta, na exordial, como fundamento à sua postulação, que os Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, ao preverem finalidades à CDE, sem previsão legal, incidiram em ilegalidade, que apontam: a) neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica; b) cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico; c) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existente s realizado em dezembro de 2013; d) cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo; e) cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica; f) cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014; g) cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009.

Há de examinar-se, portanto, para o correto deslinde da controvérsia, se, de fato, as (inéditas) finalidades instituídas por meio dos Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 desbordaram dos limites legais estabelecidos na Lei 10.438/02 (e suas alterações).

Finalidade: a) neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica; A utilização da CDE para essa finalidade se harmoniza as condições para a prorrogação das concessões de geração de energia hidrelétrica, estabelecidas no art. 1º da Lei nº 12.783, sendo decorrência da remuneração obrigatória por tarifa e da modicidade tarifária.

De sua vez, há previsão expressa no inciso VIII do art 13 da Lei n. 10.438/02, na redação dada pela Lei nº 12.839/2013, da utilização da CDE para "prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica".

Finalidade: b) cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico; A utilização da CDE com esse desiderato encontra amparo na previsão de repasse da CDE destinado à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos, a que se refere o inciso V do art. 13, da Lei 10.438, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013, detalhado no § 4º do mesmo artigo.

Finalidades: c) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existente s realizado em dezembro de 2013; d) cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo; e) cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica; f) cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014; g) cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009 (Destaquei).

Não se pode, a meu ver, da leitura dessas últimas finalidades em relevo, extrair que extrapolaram os limites legais, principalmente, o comando inserto no inciso IV do art. 13 da Lei n. 10.438/2002, mais especialmente, quando estabelece o atendimento "à finalidade de modicidade tarifária".

Isso porque, ao neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo e, nas hipóteses das demais finalidades, cobrir os custos ali delineados, se consoa à modicidade tarifária, erigida em princípio jurídico-administrativo.

O aumento ou a redução do custo reflete, ordinariamente, nos valores a serem repassados aos consumidores.

Se há redução de custo das concessionárias, consequente do aporte de recursos da CDE, não há o porquê concluir-se que isso não teve reflexos positivos aos consumidores, de modo a assegurar tarifas menores, mais módicas.

Adotando-se como exemplo a hipótese sob o item g): "cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI [...]".

Vê-se que a edição do Decreto n. 8.272/2014, que a implementou, objetivou, mediante a utilização de recursos orçamentários, viabilizar a respectiva operação "sem onerar os consumidores da concessionária de distribuição local com as obras assumidas pelo Governo Federal por meio da lei nº 12.035/09 [...]". (Evento 13 - INF2).

Nada mais racional, na medida em que atribui à toda coletividade (recursos orçamentários) o custeio de políticas públicas (realização do evento), ao invés de distribuir o custo de tais medidas apenas aos usuários da distribuidora local, com reflexos nas tarifas e em prejuízo deles - os consumidores/usuários.

Com efeito, não há elementos concretos a demonstrar que a alocação de recursos com o intuito de neutralizar a exposição contratual e a redução de custos não implicaram na assecuração de tarifas mais módicas.

Por isso, há de prevalecer esse raciocínio, porque é o que, ordinariamente, acontece.

Daí porque, do cotejo abstrato das normas em debate, entre a logicidade do raciocínio (redução de custos = assecuração de tarifas módicas), a presunção de legitimidade de que se revestem os atos de natureza administrativa (os decretos editados) e a ausência de qualquer elemento concreto a afastar essa premissas, elas devem prevalecer.

Doutro vértice, não me parece de bom alvitre, numa área tão complexa, de aspectos técnicos intrincados e em tempos de crise hídrica, do abstracionismo abstrato das normas, sem amparo na concretude dos fatos, extrair-se a conclusão de que a finalidade para o qual foram editados os normativos em questão não foi alcançada.

Concluo, assim, que os Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, aos instituírem outras finalidades à destinação dos recursos da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, não avançaram além dos limites legais traçados pela Lei n. 10.438/02 (e alterações), que visavam regulamentar.

Nesse descortino, realço o traço de mutabilidade que é inerente ao setor elétrico, seara econômica na qual um mês pode se experimentar vultosos prejuízos e no próximo, a depender de condições inesperadas, como as climatológicas, por exemplo, pode-se configurar superávit.

Exatamente por tal característica é que as medidas neste setor sensível devem ser tomadas e avaliadas na perspectiva total do quadro delineado, muitas vezes examinando longos períodos de avaliação.

Em que pese a ausência ou mesmo o açodamento na consecução do planejamento pelo Poder Público, a partir do qual se estabeleceu políticas públicas que importaram em estímulo ao uso de energia elétrica, com o inevitável aumento do respectivo consumo, gerando, por consequência, situação caótica no setor energético, tal perspectiva não afasta a higidez das medidas adotadas para fazer frente a tal cenário, conquanto, conforme já explicitado, as soluções técnicas encontradas encontra inequívoco respaldo legal, o que, destarte, acaba por atender a imposição constitucional contida no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Carta Magna.

Registro, em arremate, que as parcelas destacadamente impugnadas na peça exordial encontram pertinência com os propósitos gerais alinhavados pelo art. 13 da Lei. 10.438/2002, inexistindo efetiva ilegalidade ou mesmo desproporcionalidade no cálculo da CDE dos anos de 2015 e 2016.

Desse modo, em juízo de cognição sumária, tenho por ausente a plausibilidade do direito alegado na inicial. À vista do exposto, indefiro o pedido de provimento liminar.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste suas informações, no prazo de 10 (dez) dias, e intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito (Lei 12.016/2009, art. 7.º, incisos I e II).

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Por fim, renove-se a conclusão para prolação de sentença.

Intimem-se.

Cumpram-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1062644-73.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: HOSPITAL GASTROCLINICA - CENTRO DE TRATAMENTO DE DOENCAS DO APARELHO DIGESTIVO LTDA.

IMPETRADO: DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL DESPACHO Determino a impetrante que, no prazo de 15 (quinze) dias, comprove o efetivo recolhimento das custas processuais, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do art. 290 do CPC/2015.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Brasília, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF