TRF1 - 1006303-12.2023.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1006303-12.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: JC SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ROGERIO MAGALHAES DE ARAUJO NASCIMENTO - GO24956 POLO PASSIVO:DELEGADO REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, impetrado por JC SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: a) ante a presença dos requisitos legais, e após intocável demonstração de existência, no caso em concreto, do periculum in mora e do fumus boni iuris, a Impetrante requer, com fundamento no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, LIMINARMENTE, a expedição de ordem judicial destinada à proteção do direito líquido e certo da Impetrante e de suas filiais PARA QUE SEJA AUTORIZADA A EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS RELATIVO AS OPERAÇÕES DA AUTORA, e, consequentemente, determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do PIS e da COFINS (art. 151, IV, do CTN), impedindo que a Autoridade Impetrada, por si ou seus agentes, se abstenha de praticar quaisquer atos ou procedimentos administrativos para cobrança ou aplicação de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento dos créditos resultantes da exclusão do ISSQN da bases de cálculo das contribuições sociais; b) ainda em sede de liminar, que autorizado à Impetrante realizar a compensação imediata dos valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS com o ISSQN inserido em sua base de cálculo, vez que trata de crédito incontroverso com jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, e no TRF1, com base nos precedentes criados pelas decisões colacionadas da Justiça Federal do estado de São Paulo, do STF e do CARF, as quais decidem pela incoerência de forçar o contribuinte a esperar de 4 a 5 anos para poder compensar um tributo pago indevidamente, quando não há discussão sobre a matéria de fato, sendo tal pedido de compensação eletrônica (PER/DCOMP) sem os entraves burocráticos criados pela IN. nº 1300/2012, os quais na prática, usurpam o direito líquido e certo do contribuinte e o adiam indefinitivamente a restituição do crédito pago indevidamente mesmo diante de decisão judicial. (...) d) no mérito, seja confirmada a ordem liminar e concedida definitivamente a segurança para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante e de suas filiais e declarar a legalidade e a constitucionalidade a inclusão dos valores de ISSQN das bases de cálculo de PIS e COFINS, incidentes sobre o faturamento da Impetrante, autorizando a Impetrante a apurar e recolher as referidas contribuições sociais sem a inclusão indevida de ISSQN em sua base de cálculo, declarando também o direito da Impetrante de promover a compensação dos créditos tributários indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores a data de ajuizamento da presente ação, bem como aqueles pagos no curso do processo, correspondente aos valores a maior indevidamente recolhidos, com a incidência de juros e correção monetária pela taxa SELIC, nos termos autorizadores da Lei nº 9.430/96, art. 74, com redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e sem os entraves da IN RFB nº 1.717/2017, os quais na prática, usurpam o direito líquido e certo do contribuinte e o adiam indefinitivamente a restituição do crédito pago indevidamente.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ISS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto não se amoldam ao conceito de faturamento.

Informações (id 1749027595).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, não se vislumbra a presença de ambos.

Pois bem.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidascontribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

Isso Posto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PGFN para, querendo, intervir no feito.

Vista ao MPF para parecer.

Na sequência, façam-se conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente Intimem-se.

Anápolis-GO, 6 de novembro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1006303-12.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: JC SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 1 de agosto de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal