TRF1 - 1001695-65.2023.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1001695-65.2023.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001695-65.2023.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:XAXIM COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JOAO VICTOR AZEVEDO KOLITSKI STASIU - PR103456-A RELATOR(A):CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N. 1001695-65.2023.4.01.3600 RELATOR : O EXMº.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APTE. : FAZENDA NACIONAL PROC. : Rubens Quaresma Santos APDO. : XAXIM COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA.

ADV. : João Victor Azevedo Kolitski Stasiu (OAB/PR 103.456) e outro (a) REMTE. : JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA – MT RELATÓRIO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves - Relator: A Fazenda Nacional manifesta recurso de apelação por meio do qual pede a reforma de r. sentença do Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso que, em ação de segurança impetrada por Xaxim Comércio de Combustíveis Ltda., concedeu a ordem requerida, “ para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS-ST, em regime de substituição tributária quando a impetrante figurar na condição de substituída tributária, incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, limitada à comprovação de que o ICMS-ST apurado pelo contribuinte substituto efetivamente participou da formação do preço da mercadoria por ele revendido ao consumidor final; III. declarar o direito da impetrante de, após o trânsito em julgado (Código Tributário Nacional, art. 170-A), compensar o valor indevidamente recolhido de ICMS-ST acrescido da taxa Selic, inclusive os valores recolhidos durante a tramitação deste mandado de segurança, desde a data de cada recolhimento indevido até o efetivo pagamento.

Essa compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas, observado o prazo prescricional qüinqüenal.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal” (ID 316591193).

Insistindo com a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST do faturamento ou receita bruta do substituído, diante da ausência de ICMS na nota ou destacado da operação Com apresentação de resposta ao recurso, subiram os autos a esta Corte Regional para fins de reexame necessário do julgado, onde receberam manifestação do Ministério Público Federal no sentido da inexistência de interesse social ou individual indisponível capaz de justificar sua atuação institucional no feito. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1001695-65.2023.4.01.3600 VOTO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves - Relator: A questão controvertida na demanda foi resolvida pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, onde restou enunciada, no Tema 69 da repercussão geral, a tese jurídica segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos somente a contar de 15 de março de 2017, de acordo com a modulação de efeitos operada por força de acolhida parcial de embargos declaratórios opostos ao decidido, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído se trata do destacado na nota fiscal de saída.

Por isso mesmo, à luz do entendimento vinculante, se consolidou a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Quarta Seção desta Corte Regional, no sentido dos acórdãos a seguir reproduzidos por suas respectivas ementas, destacados dos precedentes firmados nesta Oitava Turma, dentre vários outros que poderiam também ser chamados à colação: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

OMISSÃO DO JULGADO QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA AUTORA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS INCIDENTES SOBRE OS PRODUTOS NÃO SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO (ALÍQUOTA ZERO).

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL.

EXCLUSÃO LIMITADA AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

LEI 12.973/2014.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (........................) 2.

Prejudicado o pedido de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 3.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 4.

Conforme a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Corte Suprema conferiu apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, realizada na Sessão de 15 de março de 2017, isto é, a exclusão ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após essa data (Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 5.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 6.

A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130/SP, TRF3, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Nelton dos Santos, unânime, e-DJF3 26/09/2018). 7.

No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 8.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 9.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10.

Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes” (Rel.

Desemb.

Fed.

Marcos Augusto de Sousa, EEEEAC 1003630-71.2017.4.01.3400, PJe 6/4/2022). “TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO DE ACORDO COM A LEI QUE ESTIVER EM VIGOR NA DATA EM FOR EFETIVADA. 1.

Não obstante a superveniência da Lei 12.973/2014, que incluiu o § 5º no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, prevalece a orientação do STF firmada no RE/RG 574.706-PR, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017 que fixou a seguinte tese de observância obrigatória (CPC, art. 927/III): o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

A Corte modulou os efeitos do acórdão, estabelecendo que o ICMS é o destacado na nota fiscal e a prescrição quinquenal somente para as demandas ajuizadas até 15.03.2017.

Proposta a presente ação depois dessa data (04.05.2018), a repetição do indébito far-se-á a partir de 16.03.2017. 3.

A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado (REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r.

Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010). 4.

Apelação da União/ré parcialmente provida” (Rel.

Desemb.

Fed.

Novély Vilanova da Silva Reis, AC 1008761-90.2018.4.01.3400, PJe 11/2/2022).

No que diz, porém, com o ICMS - ST, é bem de ver que a Suprema Corte, no Tema 1.098 da repercussão geral, enunciou a tese jurídica de ser "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)", se encontrando a matéria, em sede de exame da legislação de regência, pendente de julgamento no Tema Repetitivo 1.125 do eg.

Superior Tribunal de Justiça, com determinação de suspensão do curso processual somente "dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito (art. 256-L do RISTJ)".

Por essa razão, posicionou-se a orientação jurisprudencial desta Corte Regional no sentido de que, até a decisão vinculante a ser adotada, deve prevalecer a posição da Segunda Turma da Corte Superior, conforme mostram os precedentes a seguir reproduzidos por suas respectivas ementas: " TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. 1.

As impetrantes, na substituição tributária, não são contribuintes do ICMS, mas apenas depositárias desse imposto.

Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade das empresas substitutas, pelo que é indevida sua exclusão da base de cálculo do Pis e da Cofins.

O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins devidos pelo substituído porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.

Precedentes (AgInt no REsp 1.972.353-SP, r.

Ministro Og Fernandes, 2ª turma do STJ em 21.02.2022). 2.

Enquanto não for julgado o REsp 1.896.678-RS , r.

Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção do STJ em 07.12.2021, que trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, prevalece a orientação da 2ª Turma daquela Corte. 3.

Apelação da União e remessa necessária providas e denegada a segurança" (AC 1005255-90.2019.4.01.3200, Rel.

Desemb.

Fed.

Novély Vilanova, 8ª Turma, PJe 01/ 08/2022). "CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

ICMS-ST.

CONTRIBUINTE SUBSTITUTO.

INCLUSÃO.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

EXCLUSÃO.

LEI 12.973/2014.

EXCLUSÃO LIMITADA A 15/03/2017.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA.

APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Prejudicado o pedido de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

Conforme a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Corte Suprema conferiu apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, realizada na Sessão de 15 de março de 2017, isto é, a exclusão ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após essa data (Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por conseqüência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições.

Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento.

Precedentes. 6.

Exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente), uma vez que o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração (AI 5009624-02.2019.4.03.0000, TRF3, Sexta Turma, Des.

Fed.

Johonson Di Salvo, decisão publicada em 06/05/2019). 7.

A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130/SP, TRF3, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Nelton dos Santos, unânime, e-DJF3 26/09/2018). 8.

No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 9.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 10.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 11.

Apelação da impetrante provida.

Apelação da União (FN) não provida.

Remessa oficial parcialmente provida" (AMS 1008339-08.2020.4.01.3801, Rel.

Desemb.

Fed.

Marcos Augusto de Sousa, PJe 19/07/2022).

A sentença recorrida se encontra em descompasso com tal entendimento, razão pela qual dou provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, para denegar a segurança. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1001695-65.2023.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001695-65.2023.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:XAXIM COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO PASSIVO: JOAO VICTOR AZEVEDO KOLITSKI STASIU - PR103456-A EMENTA CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST. 1.

Questão controvertida, referente ao ICMS, resolvida pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, onde restou enunciada, no Tema 69 da repercussão geral, a tese jurídica segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos somente a contar de 15 de março de 2017, de acordo com a modulação de efeitos operada por força de acolhimento parcial de embargos declaratórios opostos ao decidido, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal de saída. 2.

No que diz com a questão referente ao ICMS-ST, a Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.098 da repercussão geral, firmou tese jurídica de que é "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)", se encontrando a matéria, em sede de exame da legislação de regência, pendente de julgamento no Tema Repetitivo 1.125 do Superior Tribunal de Justiça, com determinação de suspensão do curso processual somente "dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito (art. 256-L do RISTJ)". 3.

Dentro desse contexto, prevalece, até lá, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a posição firmada junto à Segunda Turma do eg.

Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o "ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins devidos pelo substituído porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo". 4.

Recurso de apelação e remessa necessária providos.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do relator.

Oitava Turma do TRF da 1ª Região – 04/09/2023.

CARLOS MOREIRA ALVES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região Brasília/DF, 8 de agosto de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: XAXIM COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, Advogado do(a) APELADO: JOAO VICTOR AZEVEDO KOLITSKI STASIU - PR103456-A .

O processo nº 1001695-65.2023.4.01.3600 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 04/09/2023 Horário: 14:00 Local: Sede 1, Sala 2, sobreloja, Presencial / Híbrida - R.

Presi. 16/2022.

Pedidos de Sustentação Oral: encaminhar para [email protected], até às 17h do último dia útil que antecede a data da Sessão de Julgamento, informando numero do processo, nome do Relator, nome/OAB e e-mail do advogado.