TRF1 - 1008071-22.2023.4.01.4100

JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1008071-22.2023.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CINCO ESTRELAS TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: TATIANA DE OLIVEIRA NAVARRO BARRETO - DF54358 POLO PASSIVO: ORDENADOR DE DESPESA DA BASE AEREA DE PORTO VELHO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CINCO ESTRELAS TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, em face de ato coator do ORDENADOR DE DESPESA DA BASE AEREA DE PORTO VELHO, requerendo o imediato cancelamento do registro da pena de Impedimento de Licitar e Contratar com União, determinando que este se abstenha de dar qualquer publicidade à mesma ou promova o seu descredenciamento junto ao SICAF ou sua inscrição perante o CEIS e CADIN, até julgamento final da presente ação mandamental.

Despacho de Id. 1610352927 postergou a análise da urgência para momento posterior à manifestação da autoridade coatora.

Em manifestação de Id. 1617499353 a parte autora requereu a reconsideração do despacho que postergou a análise, fundamentando seu pedido no fato de que a manutenção da sanção inviabilizará seu exercício profissional, diante da iminente renovação de vários contratos que possui com a Administração.

Decisão de Id. 1617313890 concedeu a medida liminar.

Petição de Id. 1629974406 informou o cumprimento da ordem.

Manifestação da autoridade coatora no Id. 1640269408, impugna, em síntese, que: i) não há evidências nos autos de que os motivos do atraso na execução do serviço sejam decorrentes de fatos extraordinários, aptos a excluir a responsabilidade da impetrante; ii) diante dessa omissão, a aplicação das sanções questionadas é legítima; iii) foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa e da proporcionalidade; iii) a atitude da impetrante deve ser considerada grave, pois não apresentou prévia e tempestivamente justificativas plausíveis para o inadimplemento da obrigação; iv) a impetrante possui histórico de punições administrativas.

Por fim, requer que a decisão administrativa seja mantida.

Intimado, o MPF manifestou seu desinteresse do feito no Id. 1741606592. É o relatório.

DECIDO FUNDAMENTAÇÃO Cinge-se a controvérsia ao controle de legalidade de sanção aplicada em processo administrativo disciplinar, instaurado para apuração de descumprimento da execução do objeto constante na Nota de Empenho n. 2022NE000895 (Ofício n. 12/ARC/1982 do COMAER de Id. 1603828395 – págs. 3/4) firmado entre a impetrante e o Ministério da Defesa, ante a alegação de violação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Na oportunidade de apreciação liminar, foi proferida decisão nos seguintes termos: Para a concessão de liminar é necessário o atendimento dos pressupostos da relevância do fundamento do pedido (fumus boni juris) e o do risco da ineficácia da medida, se concedida ao final (periculum in mora), conforme previsto no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009.

No caso concreto, vislumbro a probabilidade do direito.

A empresa impetrante atua no ramo de transporte de cargas, em especial mudanças, e possui diversos contratos com a Administração Pública, dentre eles com o Grupamento de Apoio de Manaus (Força Aérea Brasileira).

Após o resultado das eleições presidenciais de 2022, houve expressivo e imprevisto aumento de solicitações de serviço para transporte de bagagens de militares, como demonstra nos documentos de Id. 1603828383, 1603828387, 1603828382 e 1603828379.

Alega que a demanda desse período foi superior à do ano inteiro, de modo que houve dificuldade no cumprimento de todos os prazos previstos em contrato, no período de novembro de 2022 a janeiro de 2023.

A impetrante alega na inicial, ter realizado, no período de 10/2021 à 02/2022, 372 serviços.

No documento de Id. 1603828383, apresenta 426 ordens de serviço relativas ao período.

Já no período de 10/2022 a 02/2023, alega ter realizado 598 serviços, além de 181 cancelados.

No documento de Id. 1603828387, junta 790 ordens de serviço relativas ao período.

Mesmo ciente de todos os problemas enfrentados e alegando ter realizado todas as tentativas para sanar o problema, a empresa impetrante foi penalizada com a sanção administrativa de impedimento de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, com o consequente descredenciamento no SICAF, pelo prazo de 12 (doze) meses, em virtude do inadimplemento contratual.

Observa-se do Ofício n. 12/ARC/1982 do COMAER (Id. 1603828395 – págs. 3/4) que a aplicação da penalidade decorreu “do inadimplemento injustificado por parte da empresa, por descumprimento da execução do objeto constante na Nota de Empenho n. 2022NE000895, contrariando o prazo previsto no subitem 7.15 do Termo de Referência, anexo ao Edital n. 55/2022”.

O subitem em questão do Termo de Referência (7.15 – Id. 1603886364 – pág. 13), dispõe os prazos para que a contratada entregue a bagagem na localidade de destino, a contar da data da retirada da mudança.

De acordo com a defesa apresentada pela impetrada ao Ofício n. 12/ARC/1982 do COMAER, que estabeleceu a penalidade, “a Nota de Empenho em questão foi recebida em 19/12/2022.

A execução dos serviços restou requerida para o dia 02/01/2023 enquanto a coleta da mudança foi operada com a disponibilidade de agenda em 08/01/2023.

A ordem dessa requisitante o material coletado restou armazenado dia 08/01 a 30/01/2023.

E a entrega da mudança ocorreu em 01/03/2023.

O atraso incorrido na entrega restou informado com avarias”.

Embora não tenha especificado em sua inicial a qual das inúmeras ordens de serviço juntadas nos Ids. 1603828383, 1603828387, 1603828382 e 1603828379 corresponde a Nota de Empenho n. 2022NE000895, para que fosse estabelecida a correta dimensão do atraso ocorrido, em cotejo com a tabela de prazos do subitem 7.15 do Termo de Referência, fato é que, diante da expressiva quantidade de mudanças requeridas em curto espaço temporal, não se afigura razoável a aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, com descredenciamento no SICAF pelo prazo de 12 (doze) meses, por um único atraso ocorrido, como indica o Ofício n. 12/ARC/1982 do COMAER.

A impetrante demonstrou possuir inúmeros outros contratos com a Administração Pública (Id. 1603816395), de modo que tal penalidade pode chegar a inviabilizar por completo a atuação empresarial.

De acordo com o documento de Id. 1603816395, apenas entre os dias 16.05.2023 e 20.07.2023, 05 (cinco) de seus contratos serão encerrados se mantida a penalidade, sendo eles os firmados com Agência Nacional de Águas (Contrato 5/2021 – Fim da vigência: 14.07.23), Comando da 8ª Região Militar (Contrato 17/2020 – Fim da vigência: 20.07.23), Comando da 2ª Região Militar (Contrato 3/2020 – Fim da vigência: 17.07.23), Comando da 12ª Região Militar (Contrato 3/2020 – Fim da vigência: 16.05.23) e Banco Central (Contrato 50343/2021 – Fim da vigência: 13.07.22).

Assim, demonstrada a relevância do fundamento do pedido, diante da desproporcionalidade da penalidade aplicada, também está demonstrado o risco da ineficácia da medida se concedida ao final, cuja manutenção resultará no encerramento dos contratos que a impetrante possui com a Administração Púbica, podendo levá-la a extinção.

Ressalte-se, por fim, que a suspensão da aplicação da penalidade imposta à impetrante é plenamente reversível à Administração Pública, ao passo que sua manutenção neste momento à empresa pode resultar na sua extinção.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para que a autoridade impetrada suspenda a sanção administrativa de impedimento de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, com o consequente descredenciamento no SICAF, pelo prazo de 12 (doze) meses, imposta à impetrante em razão do inadimplemento contratual oriundo do descumprimento do prazo de entrega referente à Nota de Empenho n. 2022NE000895, até decisão final de mérito.

Embora não caiba ao Poder Judiciário reapreciar os critérios adotados pela Administração Pública, a discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento.

Em exame de cognição exauriente, não vejo motivos para alterar o entendimento manifestado quando da análise do pedido liminar.

Verifica-se que, de fato, há manifesta falta de razoabilidade e proporcionalidade na sanção aplicada de impedimento de licitar e contratar com a União, com descredenciamento no SICAF pelo prazo de 12 (doze) meses, por atraso na execução do objeto constante na Nota de Empenho n. 2022NE000895, como indica o Ofício n. 12/ARC/1982 do COMAER (Id. 1603828395 – págs. 3/4), haja vista a justificativa fática da excepcional demanda da própria administração na época em análise, com variados outros contratos cumpridos de forma tempestiva, devendo-se haver mínima margem de tolerância para atraso, em análise global, sem que se acarrete sanção na gravidade estipulada.

Nesse quadro, a penalidade é efetivamente onerosa e poderá comprometer a continuidade da atividade econômica da impetrante, que logrou demonstrar nos autos que possui inúmeros outros contratos com a Administração Pública (Id. 1603816395), de modo que tal penalidade pode chegar a inviabilizar por completo a atuação empresarial e mesmo o atendimento ao interesse público na adequada execução contratual. É inquestionável a falha por parte da impetrante, a qual é assumida na exordial, contudo não afigura razoável a aplicação da penalidade prevista no art. 7º da Lei nº. 10.520/2002, que enseja: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Isto porque, trata-se de uma pena de extrema gravidade, portanto deve ser reservada às faltas de relevante afronta ao interesse público.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

PUNIÇÕES ADMINISTRATIVAS.

PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

A aplicação da penalidade de suspensão do direito de licitar, por sua gravidade, deve ser reservada apenas às faltas que guardem considerável potencial de afronta ao interesse público.

Assim, a manutenção da incidência de sanção extremamente gravosa - proibição de contratar - enquanto se discute na esfera judicial a motivação que lhe deu ensejo, soa inadequada neste momento.

Não há porque não se suspender a referida penalidade enquanto se analisa o mérito da demanda, a fim de que a empresa não sofra eventuais prejuízos decorrentes da proibição de licitar. (TRF-4 - AG: 50120063320224040000 5012006-33.2022.4.04.0000, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, QUARTA TURMA, 06/07/2022) Embora houvesse a obrigação de atender ao exigido pela Administração Pública, a conduta da impetrante não contém em si gravidade ao interesse público que justifique a aplicação de sanção mais grave.

Dessa forma, é desproporcional a penalidade imposta, que se deu por fundamentação insuficiente que justificasse a sua aplicação, restando demonstrado o desrespeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido, precedentes sobre o tema, com os quais coaduno (g. n.): DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

LICITAÇÃO.

MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO.

EQUÍVOCO COMETIDO POR PREPOSTO DA IMPETRANTE.

CUMPRIMENTO PARCIAL DA PROPOSTA.

PENALIDADES ADMINISTRATIVAS.

IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO.

AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE FRAUDAR O PROCESSO LICITATÓRIO. 1.

Não se conhece do agravo retido, cujo exame não foi reiterado na apelação ( § 1º do artigo 523 do CPC). 2.

Não se conhece da apelação, no que impugna a aplicação da multa, na medida em que tal solução foi acolhida pela sentença, daí a falta de sucumbência, para efeito de justificar o pedido de reforma, neste ponto específico. 3.

Caso em que a impetrante busca a anulação de penalidades determinadas em processo administrativo, cuja sentença, porém, manteve a multa aplicada por descumprimento parcial do contrato e afastou o impedimento da empresa de licitar e contratar com a União, tendo apelado apenas a requerida, restando, portanto, nos limites da devolução, a apreciação apenas da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a União. 4.

A penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a União tem condão de proteger, de forma ampla, o interesse público, evitando que as empresas inidôneas, que agem manifestamente de forma fraudulenta, mantenham relação contratual com a Administração Pública. 5.

O artigo 7º da Lei 10.520/2002 deixa claro que a aplicação das penas de suspensão temporária da empresa e seu descredenciamento do SICAF não confere qualquer margem de opção ao administrador, no entanto, para que haja tal impedimento, é de rigor a demonstração do dolo do agente, bem como dos fatos manifestamente gravosos ao interesse público. 6.

O prazo de até cinco anos em que a empresa punida ficará sem estabelecer relações contratuais com a Administração Pública deve ser aplicado levando em conta as circunstâncias do caso, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 7.

A empresa contratada no Pregão Eletrônico se vinculou à proposta de fornecimento de produtos ao Centro Federal de Educação Tecnológica de São Paulo (CEFET-SP), que se submete à entidade impetrada (Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo -IFSP).

Todavia, deixou de entregar o equipamento constante do item 28 do Termo de Referência do Edital, tendo em vista que o seu preposto (operador do pregão) fez constar, equivocadamente, o fornecimento de produto de alta tecnologia, de marca e preços distintos daqueles fornecidos pela impetrante e sem similar em comercialização no mercado. 8.

Se é verdade que a aplicação da pena disposta no artigo 7º da Lei 10.520/02, c.c. artigo 28 do Decreto 5.450/05 não cabe à conveniência do administrador, também é certo que este só deve aplicá-la quando houver manifesta intenção da contratada em fraudar a licitação, evitando que essa idoneidade ameace o interesse público. 9.

Incontroverso que houve um erro por parte da empresa contratada, mas não se justifica a aplicação da penalidade de suspensão do exercício do direito de licitar e contratar com a União, visto que não houve intenção de fraudar o processo licitatório, tanto assim que a empresa foi suficientemente diligente para assumir e comunicar seu erro, prontificando-se, inclusive, a solucionar o problema. 10.

A aplicação da multa já é o bastante para punir e dissuadir a empresa da qual o preposto, operador do pregão, cometeu ato equívoco que resultou em inadimplemento contratual. 11.

Porquanto não houve intenção da empresa em fraudar o processo licitatório, sendo a ela aplicada, inclusive, pena de multa, o que já é suficiente para punir o ato equivocado do operador do pregão, que resultou em inadimplemento contratual, a aplicação da cláusula 12.2 do edital, com amparo no artigo da Lei 10.520/02, c.c. artigo 28 do Decreto 5.450/05, não se encontra de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 12.

Agravo retido não conhecido, apelação conhecida em parte e improvida, e remessa oficial improvida. (TRF-3 - ApReeNec: 00258176520094036100 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, Data de Julgamento: 07/03/2013, TERCEIRA TURMA, 18/03/2013).

ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PENALIDADE.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1.

Conquanto as disposições do Edital que rege a licitação sejam vinculantes, tanto para a Administração Pública como para os licitantes, e a aplicação da penalidade impugnada esteja fundada em regra editalícia específica, cabe ao Judiciário exercer o controle de ato praticado pela autoridade administrativa, inclusive sob o viés da proporcionalidade - corolário do devido processo legal e, em última análise, do Estado de Direito -, a fim de evitar iniquidade. 2.

Existindo demasiada desproporção entre o ônus imposto à licitante - impedimento do direito de licitar e contratar com o Poder Público por um mês - e a falta por ela cometida - não apresentação de proposta no prazo exíguo de três horas -, não há como subsistir a penalidade que lhe foi aplicada na esfera administrativa. 3.

Embora houvesse a obrigação de atender ao exigido pela Administração Pública, a conduta da licitante não resultou em longo período de atraso no processo licitatório, tampouco contém em si gravidade ao interesse público que justifique a aplicação de sanção de suspensão ou impedimento do direito de licitar, até porque (1) existia alternativa para contornar o transtorno causado pela licitante; (2) não parece ter havido qualquer tentativa de fraudar a contratação ou obter vantagem indevida; (3) não se trata de atitude reiterada da empresa; (4) havia a previsão editalícia de penalidades mais brandas (como advertência e aplicação de multa). (TRF-4 - APL: 50003151220204047010 PR 5000315-12.2020.4.04.7010, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, QUARTA TURMA, 15/07/2020) DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para anular a sanção administrativa de impedimento de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, com o consequente descredenciamento no SICAF, pelo prazo de 12 (doze) meses e determinar à autoridade coatora a aplicação de sanção administrativa minorada atenta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Demanda isenta de custas (art. 4, inc.

I, da Lei 9289/1996).

Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas nº 105-STJ e 512-STF e do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Em sendo apresentados recursos, garanta-se o contraditório à parte adversa pelo prazo legal, em seguida encaminhando-os para análise à instância ad quem.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, data da assinatura digital.

Assinado digitalmente HIRAM ARMÊNIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal