TRF1 - 1000236-53.2022.4.01.3603

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Sinop-MT 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Sinop-MT SENTENÇA TIPO "C" PROCESSO: 1000236-53.2022.4.01.3603 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COOPERATIVA DE TRABALHO DOS EDUCADORES DE SINOP REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - SP248221, CLAUDIO ALVES PEREIRA - MT3277/B e JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - PR13453 POLO PASSIVO:Superintendente Regional do INSS - Sr.

Roberto Fagner Figueiredo Braga e outros SENTENÇA Tipo C 1.

RELATÓRIO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por COOPERATIVA DE TRABALHO DOS EDUCADORES DE SINOP contra o SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, visando ao reconhecimento do direito de: “a) Afastarem as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de seus trabalhos à distância; b) Solicitarem os salários maternidade em favor das referidas empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19; c) Compensarem (deduzirem) os valores dos mencionados salários maternidade quando do pagamento das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; e d) Restituírem ou compensarem os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária, em razão da não dedução dos valores pagos à título de remuneração para as empregadas gestantes e impossibilitadas de prestarem serviços presenciais e à distância, em razão da COVID-19, desde a vigência da Lei nº 14.515/2021.” Sobreveio decisão determinando a correção do polo passivo (909739112).

A parte autora apresentou emenda à inicial no evento 915338155.

A emenda à inicial foi acolhida por meio da decisão 941815222.

O INSS requereu seu ingresso no feito (943455152).

A autoridade coatora prestou informações no evento 993745686 alegando, entre outras preliminares, a inadequação da via eleita.

Em seguida, a impetrante foi intimada para produzir prova do direito líquido e certo alegado (1155188260).

A impetrante juntou novos documentos no evento 1207447261.

O INSS manifestou-se no evento 1225404252.

Por fim, vieram conclusos os autos. É o relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO A impetrante foi intimada para juntar provas, conforme fundamentação a seguir: Cuida-se de pedido para enquadramento de funcionárias gestantes afastadas em razão da pandemia de COVID-19 como beneficiárias de salário-maternidade, para fins de usufruto de benefício fiscal pelo empregador.

Cinge-se a controvérsia a saber de quem é a responsabilidade pela despesa com a remuneração da gestante durante seu afastamento do trabalho com base na Lei 14.151/2021.

Ao dispor sobre o contrato de trabalho das empregadas gestantes durante a pandemia da COVID-19, a Lei 14.151/2021 estabeleceu a seguinte regra: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único.

A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Destaca-se que, em 09/03/2022, o artigo 1º sofreu alteração para determinar a obrigatoriedade de afastamento da gestante apenas quando não estiver imunizada (esquema vacinal completo): Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

De acordo com a norma acima, a empregada gestante deve ser afastada do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, ficando à disposição do empregador para realizar trabalho remoto.

Há casos, no entanto, em que não é viável a realização de trabalho remoto, por não ser compatível com as atividades existentes na empresa.

Quando não há a contraprestação pelo exercício do trabalho pelo empregado, não se mostra correto impor ao empregador a despesa com o pagamento da remuneração da gestante.

Apesar de o legislador não ter expressamente previsto no corpo da Lei 14.151/2021 a quem cabe arcar com a despesa, esta responsabilidade pertence ao Estado.

Com efeito, a proteção à maternidade é um direito fundamental previsto na Constituição Federal e está intrinsecamente ligada ao direito fundamental à vida e à dignidade da pessoa humana, este alçado à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil. É dizer que a proteção à maternidade garantida por meio de instrumentos estabelecidos a nível constitucional concretiza direitos de valor incomensurável, com é o direito à vida e à dignidade.

Um desses instrumentos é a licença à gestante sem prejuízo de sua remuneração, garantida por meio do artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.

E a licença à maternidade não se limita ao período pós-parto.

O legislador cuidou de cercar a mulher de toda a proteção imprescindível à manutenção de sua saúde e à do nascituro no período anterior e posterior ao parto, a exemplo do direito de aumentar a licença por duas semanas antes ou depois do parto, conforme indicação médica, de acordo com o artigo 392, §2°, da CLT, prazo este que foi estendido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, o qual fixou a tese segundo a qual a licença à gestante deve ser prorrogada por mais 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da alta da gestante ou da alta do recém-nascido, em caso de internação destes após o parto (ADI 6327 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 18-06-2020 PUBLIC 19-06-2020).

Também quando presentes condições insalubres de trabalho, o legislador cuidou de garantir a proteção do direito à vida por meio da proteção da saúde da gestante ao estabelecer que deve haver o afastamento da empregada grávida de atividades consideradas insalubres, conforme disposto no artigo 394-A da CLT.

Em nenhuma das situações acima o custeio da licença à gestante ficou a cargo do empregador.

A responsabilidade pela despesa ficou sob a responsabilidade do Estado por meio de compensação ao empregador, conforme previsto nos artigos 201, inciso II, artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, e artigo 72, § 1º, da Lei n.º 8.213/91.

Quanto ao afastamento da gestante de atividades insalubres, mais uma vez o legislador estabeleceu que, caso não seja possível realocar a gestante para atividades que não sejam insalubres dentro da empresa, a gravidez será considerada de alto risco e ensejará a percepção de salário maternidade durante todo o período de afastamento (artigo 394-A, § 3º, da CLT).

Ou seja, mais uma vez, ficou a cargo do Estado custear o necessário afastamento da empregada grávida.

Logo, por todos os ângulos em que se analise a legislação pátria, o afastamento da gestante de suas funções para a proteção à maternidade é custeado pelo Estado, ainda que indiretamente, no caso de empregada celetista, por meio de compensação ao empregador descontando-se o salário pago a título de licença à maternidade das contribuições sociais devidas pela empresa.

Com efeito, impor ao empregador o custeio do salário da gestante durante seu afastamento, além de gerar uma obrigação dispendiosa, desproporcional e até mesmo inconstitucional ao empregador – cabe à previdência social a responsabilidade pelos benefícios previdenciários devidos a seus segurados, conforme artigo 201 da Constituição Federal –, geraria consequências à própria participação da mulher no mercado de trabalho, representando um elemento dissuasivo à contratação.

Importante lembrar que a inversão da responsabilidade financeira com imposição do ônus à iniciativa privada traria consequências negativas não só à mulher, mas também ao nascituro, já que a ausência de proteção efetiva da mulher gestante no mercado de trabalho pode lhe retirar inclusive os meios para garantia de sua subsistência, diante da falta de oferta de emprego.

Além de todos os fundamentos já expostos em relação à proteção à maternidade e à obrigação do Estado frente a esse direito fundamental, pode-se dizer que o ambiente de trabalho da gestante passou à condição de insalubre durante a pandemia, ensejando a aplicação das normas previstas na CLT a respeito do tema.

De acordo com o artigo 189 da CLT, “serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

Ao dispor sobre a obrigatório afastamento das gestantes do durante a pandemia da COVID-19, o legislador deixou claro que o ambiente físico de trabalho se tornou insalubre para elas.

De forma absoluta inclusive, não havendo exceção que autorize o empregador a manter a gestante em trabalho presencial e nem necessidade de laudo técnico para afastá-la e considerar o ambiente de trabalho físico totalmente insalubre em razão da possibilidade contágio pelo coronavírus.

Realmente, desde o início da pandemia ficou evidente que as gestantes faziam parte do grupo de risco e que sua saúde é deveras vulnerável ao coronavírus, o que tornou imprescindível a atuação imediata do legislador.

A condição de trabalho insalubre, nessa perspectiva, ficou configurada pelo simples exercício presencial das funções durante a pandemia.

Desse modo, salvo melhor juízo, não se trata de lacuna legislativa.

O custeio pelo necessário afastamento total da gestante do exercício de suas funções não foi previsto na Lei 14.151/2021 e nem seria necessário tal previsão, vez que já há norma estabelecendo que, “quando não for possível que a gestante ou a lactante [...] exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos daLei no8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento” (artigo 374-A da CLT).

No caso vertente, as funcionárias gestantes afastadas do serviço presencial são professoras.

Em princípio, não há impedimento ao exercício do trabalho remoto e, havendo contraprestação do empregado, não há se falar em prejuízo suportado pelo empregador.

As aulas à distância, aliás, foram tema de exaustiva cobertura e discussão nos últimos dois anos.

Destaca-se que a parte impetrante é uma instituição de ensino fundamental e médio privada, cuja categoria sabidamente manteve a prestação de serviço de ensino durante o período de pandemia.

Desse modo, na esteira das razões tecidas acima, não basta a mera alegação de que as professoras foram afastadas em razão da pandemia de coronavírus.

Cabe à impetrante demonstrar, de plano, que as profissionais não prestaram serviços em regime remoto e quais as circunstâncias desse fato.

Convém repisar que esse fato deve ser demonstrável de plano, por se tratar de mandado de segurança, cuja tramitação não permite a produção ampla de provas.

O direito líquido e certo alegado deve estar demonstrado desde já.

Abra-se prazo de quinze dias à parte impetrante para juntar documentos que demonstrem os fatos acima.

Apesar de a impetrante haver juntado alguns decretos municipais a respeito do funcionamento das escolas no período da pandemia da COVID-19 e também alguns informativos da instituição de ensino a respeito de algumas suspensões e retorno das aulas, tais provas não demonstram cabalmente os períodos exatos de suspensão das aulas presenciais, o que demandaria dilação probatória, com oitiva de testemunhas, para verificação dos fatos alegados, por exemplo.

Os decretos municipais não eram impositivos quanto ao retorno das atividades presenciais nas escolas privadas, de modo que a simples existência das referidas normas não é prova cabal dos fatos alegados pela parte.

Os informativos juntados, por sua vez, não dizem respeito a todo o período narrado na inicial, razão pela qual não se pode presumir deles que a escola tenha mantido aulas presenciais durante toda a pandemia.

Com efeito, o mandado de segurança exige prova pré-constituída que demonstre de plano o direito líquido e certo do impetrante, não sendo cabível quando amparado em fatos controversos e complexos que pedem a produção e o cotejamento de provas para seu deslinde.

Direito líquido e certo é aquele provável de plano, referindo-se ao fato afirmado pela parte, o qual deve estar comprovado desde o início da propositura da ação, vez que o remédio constitucional em questão não admite dilação probatória.

Não havendo comprovação, de plano, do direito alegado, tal ação não é cabível, devendo, portanto, ser extinta sem julgamento de mérito, por inadequação da via eleita.

Nesse sentido manifesta-se a jurisprudência pátria: [......] 5.

O Mandado de Segurança, nada obstante, reclama direito prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que "No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626) 6.

Recurso Ordinário desprovido. (STJ; ROMS 200601559619, Luiz Fux, STJ - Primeira Turma, DJE Data: 18/12/2008.) [....] 1.

O mandado de segurança é ação constitucional de curso sumário, que exige a comprovação, de plano, do direito líquido e certo tido como violado, e não admite dilação probatória. [....] (STJ, ROMS 14153/GO Sexta Turma, Data da decisão: 29/11/2007, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

Além disso, o mandado de segurança foi impetrado em 25/01/2022 e tem como objetivo, entre outros pedidos, de ressarcimento de parcelas pretéritas ao ajuizamento, circunstância que esbarra na vedação contida na Súmula 269 do STF.

Importante destacar que o pedido de reconhecimento do direito de restituição das parcelas pretéritas tem o mesmo efeito do pedido direto de restituição, pois gera um título executivo judicial para obter o pagamento desses valores anteriores ao mandado de segurança, situação que se enquadra, conforme dito, no óbice previsto na Súmula 269.

Dessas considerações emerge a conclusão inarredável de que a via mandamental está prejudicada.

Resta, pois, para a impetrante, a via ordinária, adequada a seu pleito, já que comporta fase instrutória e pedido de restituição de parcelas antigas. 3.DISPOSITIVO Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, com fundamento no artigo 6º, §5º, da Lei n.° 12.016/09, e artigo 485, inciso VI, do CPC.

Custas pelo impetrante.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Oportunamente, arquivem-se.

Sinop, datado eletronicamente.

Assinado eletronicamente MURILO MENDES Juiz Federal