TRF1 - 1061669-51.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 20ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1061669-51.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MARCOS FILIPE MACHADO CRUZ REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCOS FILIPE MACHADO CRUZ - GO39246 POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DANILLO LIMA DOS SANTOS - SE7631 SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MARCOS FILIPE MACHADO CRUZ, em face de atos perpetrados pelo PRESIDENTE EBSERH - EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES, no qual o impetrante, almeja, no mérito (Num. 1681057490): iv.

Reconhecido o direito líquido e certo invocado, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA ao Impetrante para determinar de forma definitiva sua nomeação/contratação no cargo de Advogado da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, respeitando-se a reserva legal estabelecida no art. 1º, § 1º da Lei 12.990/14, as regras do edital de abertura do concurso e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 41; Narra que “A EBSERH realizou no ano de 2019 concurso nacional com objetivo de ocupar cargos vagos e formar cadastro de reserva em 36 Unidades da Rede e na Sede, em Brasília”, oportunidade em que o edital permitiu a escolha da unidade para a qual o candidato pretendia concorrer, apesar de o concurso ter caráter nacional, “de maneira que a LISTA NACIONAL de aprovados é a base para o preenchimento das vagas existentes e das que surgirem nessas Unidades durante a validade do concurso”.

Destaca que "apesar de o concurso ser nacional, por opção administrativa, algumas Unidades foram tratadas de forma autônoma e tiveram LISTAS LOCAIS para alguns cargos, conforme se observa no Anexo I do Edital de abertura.

Para o cargo de ADVOGADO, que foi o cargo para o qual o Impetrante concorreu, 8 Unidades tiveram LISTAS LOCAIS,” com “a LISTA NACIONAL é usada subsidiariamente”.

Esclarece que “para as vagas existentes e que vierem a existir para os cargos de advogado nas demais 33 UNIDADES que não tiveram lista local, a LISTA NACIONAL é a lista usada para as convocações”.

Afirma que “concorreu às vagas destinadas a pretos e pardos, tendo obtido a segunda colocação na lista LOCAL da Sede (anexo) e a quarta colocação na lista geral NACIONAL (anexo)".

Assim, na lista nacional de candidatos negros constava na primeira colocação a candidata GABRIELLE OLIVEIRA LOPES DA SILVA, em segundo lugar o candidato MARCIO MOREIRA LEAL e em terceiro lugar o candidato JUNIELSON SILVA ARAUJO.

Ocorre que 2 (dois) candidatos que estavam em sua frente (GABRIELLE OLIVEIRA LOPES DA SILVA e JUNIELSON SILVA ARAUJO) foram convocados pela lista de AMPLA CONCORRÊNCIA, sendo que, conforme as regras do edital, “o candidato negro aprovado dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência, NÃO SERÁ COMPUTADO para efeitos de preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros”.

Conclui que "com o andar das nomeações, o Impetrante, que constava em quarto lugar na lista nacional de negros, passou a ser o primeiro colocado, pois o candidato MARCIO MOREIRA LEAL teve vaga reservada e determinação de nomeação através da segurança concedida no Mandado de Segurança nº 1021194-53.2023.4.01.3400.

Outrossim, a primeira colocada GABRIELLE OLIVEIRA LOPES DA SILVA e o terceiro colocado JUNIELSON SILVA ARAUJO foram convocados com base na lisa de classificados de ampla concorrência NACIONAL”.

Tal contexto, contudo, não fora observado pela autoridade impetrada, que, segundo defende, não garantiu seu direito à contratação pela lista de candidatos negros/pardos, em desrespeito à ordem de classificação.

Informações Num. 1707900957.

Alega ilegitimidade ativa, prescrição.

No mérito, pela denegação da segurança.

Intimado, o MPF apresentou a manifestação Num. 1714953972.

Na petição Num. 1771074588, o impetrante informa a contratação do candidato MARCIO MOREIRA LEAL, que já aceitou a vaga no HUB-UnB, de modo que passou a ser o primeiro da lista PNP. É o breve relatório.

DECIDO.

Não há que se falar em ilegitimidade ativa, sob alegação de que a demanda teria caráter coletivo, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade.

Também não há que se falar em prescrição por aplicação do art. 1º da Lei nº 7.144/83, uma vez que o que está se questionando são irregularidades que teriam ocorrido após a homologação do concurso, razão pela qual, evidentemente, não se pode ter a data da homologação como marco inicial da prescrição.

No caso em apreço, por meio do Edital n° 4, de 04/11/2019, o Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH tornou pública a realização de concurso público para o preenchimento de cargos, dentre os quais o de Advogado, de modo que o impetrante se inscreveu para a unidade Sede (Brasília), a qual prevê formação de cadastro de reserva.

O prazo de validade do certame se encerrará em 29.04.2024.

Ocorre que o impetrante, inconformado com o fato de ter alcançado a 2ª posição na classificação entre os candidatos cotistas (negros) para a unidade SEDE e o 4º lugar na colocação geral entre os classificados por cotas reservadas a Pessoas Negras ou Pardas (PNP), impetrou o presente Mandado de Segurança, apontando que fora preterido nas convocações já realizadas.

Quanto às vagas destinadas aos candidatos negros, a norma editalícia prevê o seguinte: 7.1.

Fica assegurada reserva de vagas neste Concurso Público, na proporção de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas aos(as) candidato(a)s que se autodeclararem pretos ou pardos, em obediência ao disposto na Lei Federal nº 12.990/2014. 7.1.2.

A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas for igual ou superior a 3 (três)”. (…) 7.10.1.

O(A) candidato(a) negro(a) aprovado(a) dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não será computado para efeito de preenchimento das vagas reservadas a candidato(a)s negro(a)s. 7.11.

A contratação do(a)s candidato(a)s aprovado(a)s respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidato(a)s negro(a)s.

Segundo o Termo de Ajuste de Conduta - TAC, firmado entre a impetrada e o Ministério Público do Trabalho – MPT, homologado judicialmente dia 21/09/2021, em fase de cumprimento (site TRT da 10ª Região), na Ação Civil Pública – ACP, que tramita sob o nº 0000337-91.2019.5.10.0010, perante a 10ª Vara do Trabalho de Brasília, a cláusula primeira, parágrafo 3º, que se aplica ao presente Concurso Público, bem como a cláusula 2ª que se amolda aos próximos concursos, estabelecem a ordem de convocação dos aprovados para a ampla concorrência e cotistas (PNP e PCD): CLÁUSULA PRIMEIRA.

Para os Concursos 01/2016 (CH-UFPA) e 02/2016 (HUAC-UFCG), o Concurso Nacional nº 01/2019 e o Concurso Público nº 02/2019 (HU-UFU) será adotada nova regra de convocação, observando, para os candidatos PCD, a seguinte proporção de convocação: 100% para os cargos de médico; 20% para os cargos de enfermeiro e técnico de enfermagem e, por fim, 40% para os demais cargos. (...) §3º.

Para os demais cargos, será observada a seguinte ordem, a qual garante um percentual de vagas para PCDs da ordem de 40% do total de vagas: 1º: AMPLA; 2º: PCD; 3º: PNP; 4º: AMPLA; 5º: PCD; 6º: AMPLA; 7º: PCD; 8º: PNP; 9º: AMPLA; 10º: PCD; 11: AMPLA; 12º: PCD; 13º: PNP; 14º: AMPLA; 15º: PCD; CLÁUSULA SEGUNDA.

Para os próximos concursos públicos a serem realizados, e até que a empresa consiga alcançar o percentual de 5% de empregados PCDs em seu quadro, a Ebserh se compromete a adotar regra de convocação de 10% de candidatos aprovados na listagem de PCD, por cada cargo, nos seguintes termos (ordem de convocação de aprovados): 1º ampla; 2º - PCD; 3º - PNP; 4º – ampla; 5º – ampla; 6º – ampla; 7º – ampla; 8º – PNP; 9º – ampla; 10 - ampla; 11 - PCD; 12 - ampla; (...) (grifamos) Registra-se que na ACP supracitada foi proferida sentença em 04/09/2019, publicada no site do TRT da 10ª Região, julgando procedente o pedido do MPT, para condenar a EBSERH nesses termos: 3 CONCLUSÃO Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, decide esta Juíza rejeita a preliminar arguida.

No mérito, decide julgar PROCEDENTE a postulação formulada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA DO TRABALHO DA 10 REGIÃO em face de EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, para: 3.1 Condenar a ré a convocar e nomear candidatos aprovados em concurso público pertencente à lista de candidatos pessoas com deficiência (PCD), inclusive os candidatos preteridos nos Concursos Públicos cujos prazos de validade encontram-se vigentes prioritariamente aqueles aprovados na lista geral, até que atingido o percentual mínimo fixado no art. 93 da Lei n. 8.213/1991 e legislação complementar, nas vagas previstas no edital ou naquelas que surgirem durante o prazo de validade do concurso público, sob pena de multa mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por pessoa prejudicada, e sem prejuízo do seu direito de convocação/nomeação por caracterizada a preterição; 3.2 Condenar a ré a após a empresa atingir o percentual mínimo fixado no art. 93 da Lei n. 8.213/1911 e legislação complementar, a convocar e nomear candidato(s) aprovado(s) em concurso público pertencente à lista de candidatos de PCD de forma alternada e proporcional com os candidatos pertencentes à lista geral, procedendo-se à convocação e nomeação de candidatos da lista geral até a vigésima nomeação, e assim sucessivamente, sob pena de multa mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por pessoa prejudicada, e sem prejuízo do seu direito de convocação/nomeação por caracterizada preterição; 3.3 Condenar a ré no pagamento do dano moral coletivo no importe de R$100.000,00. (Grifamos).

Conquanto a ACP acima mencionada tenha como objeto principal as irregularidades pertinentes às convocações de candidatos Portadores de Deficiência (PCD), no TAC firmado entre a EBSERH e o MPT, restou determinada a ordem de classificação que a requerida deve cumprir na convocação de todos aprovados, inclusive dos candidatos classificados nas vagas destinadas às Pessoas Negras ou Pardas, a saber: 1º: AMPLA; 2º: PCD; 3º: PNP; 4º: AMPLA; 5º: PCD; 6º: AMPLA; 7º: PCD; 8º: PNP; 9º: AMPLA; 10º: PCD; 11: AMPLA; 12º: PCD; 13º: PNP; 14º: AMPLA; 15º: PCD.

Esta ordem deve valer para todas as convocações, sejam para as vagas já existentes ao tempo do certame, seja para as vagas que surgirem ao longo do prazo de validade do concurso, ainda que, originalmente, os cargos tenham sido incluídos apenas para formação de cadastro de reserva.

Nesse contexto, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal , o “surgimento de vagas novas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”, dentre as quais a preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação.

Tema 784 (RE 837.311-PI), Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe 14/12/2015).

Destacamos.

No caso em apreço, o impetrante foi aprovado na 2ª colocação na lista reservada aos candidatos cotistas negros na unidade SEDE, e em 4º na lista nacional para o cargo de Advogado, para a formação de cadastro reserva.

Sucede que, como afirmado pelo impetrante, e não refutado pela autoridade impetrada, os candidatos que estavam em sua frente (GABRIELLE OLIVEIRA LOPES DA SILVA e JUNIELSON SILVA ARAUJO) foram contratados pela ampla concorrência.

Assim, torna-se obrigatória a exclusão de seus nomes das listas reservadas aos cotistas negros, conforme previsto no Edital, subitem 7.10.1, acima transcrito.

Assim, de fato o impetrante passa a ocupar o 2º lugar na lista nacional de PNP, atrás do candidato MARCIO MOREIRA LEAL, recém-contratado por força de decisão judicial.

Assim, ao segundo candidato cotista PNP (Pessoa Negra ou Parda) deveria ter sido garantida a oitava vaga, na ordem de convocação do Concurso Nacional 01/2019, consoante o TAC entabulado com o MPT.

Contudo, mesmo diante da convocação de mais de uma dezena de candidatos da lista lista nacional, como deflui dos autos, para o preenchimento do cargo de Advogado, a EBSERH terminou por não observar a ordem de convocação firmada no ajuste com o MPT, o que configura preterição do impetrante nas novas vagas surgidas.

A medida – efetivo cumprimento da ordem de convocações para pessoas aprovadas dentro das vagas reservadas aos cotistas - tem em mira realizar, concretamente, as finalidades da Lei n. 12.990/2014, que dispõe sobre a reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Portanto, a omissão da autoridade coatora, no caso concreto, autoriza a intervenção corretiva do poder Judiciário.

Na esteira dos entendimentos aqui expostos, segue aresto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: CIVIL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ARQUITETA E URBANISTA.

CADASTRO DE RESERVA.

TERCEIRA VAGA.

CANDIDATA COTISTA.

NÃO OBSERVÂNCIA DA LISTA DE CONVOCAÇÃO.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

A impetrante realizou o concurso nº 01/2018 do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, para o cargo de Arquiteta Urbanista, com lotação no estado do Rio Grande do Sul, nas vagas destinadas às cotas raciais.

O concurso previa apenas duas vagas, ambas destinadas à ampla concorrência, bem como a formação de cadastro de reserva. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311- RG) firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 3.

No caso dos autos, a impetrante foi aprovada na primeira colocação na lista reservada aos candidatos cotistas, fora do número de vagas.

Segundo a portaria nº 98 do IPHAN, ao primeiro candidato cotista foi garantida a terceira vaga na ordem de convocação, em caso do surgimento da necessidade da Administração Pública. 4.

Após a nomeação e posse das duas primeiras classificadas, o IPHAN não observou a sua própria ordem de convocação, nomeando mais dois candidatos da lista de ampla concorrência, restando configurado a inequívoca preterição da apelante, sucedendo a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo. 5.

Assim, mister determinar a imediata nomeação e posse da candidata no cargo concorrido. 6.

Apelação provida. (TRF 1, Apelação Cível: 1006082-44.2019.4.01.3801.

Relator: Desembargador Carlos Augusto Pires Brandão. 5ª Turma.

Sessão realizada em 17/08/2022).

No que se refere à Unidade Hospitalar para a qual deverá ser realizada a convocação do impetrante, observo que não compete ao Juízo realizar tal indicação, uma vez que a preterição restou fundamentada na não observância da ordem de convocação em relação à lista nacional de PNP, de modo que a definição da lotação do impetrante deve respeitar os critérios discricionários da Administração.

No que se refere à tutela de urgência, observo que seu deferimento requer a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC.

No caso dos autos, apesar da probabilidade do direito, não há que se falar na nomeação e posse precárias, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, motivo pelo qual o caso em questão não recomenda a concessão integral do pleito antecipatório.

Por outro lado, tenho que a reserva de vaga é medida que se impõe a fim de se resguardar o resultado útil do processo.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para que seja determinada à autoridade impetrada que proceda à contratação do impetrante no cargo de Advogado da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, em observância à reserva legal estabelecida no art. 1º, § 1º da Lei 12.990/14.

DEFIRO PARCIALMENTE, ad cautelam, o pedido de antecipação de tutela, para determinar à impetrada a reserva de vaga em favor do impetrante, procedendo-se à contratação apenas após o trânsito em julgado do feito.

Custas, pela EBSERH.

Sem honorários (art. 25 da lei 12.016/2009).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões.

Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante.

Tudo cumprido, remetam-se ao TRF1.

BRASÍLIA, 06 de setembro de 2023. (assinado eletronicamente) LIVIANE KELLY SOARES VASCONCELOS JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA 20ª VARA/SJDF