TRF1 - 1051878-83.2022.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE GOIÁS 9ª VARA SENTENÇA TIPO "A" 1051878-83.2022.4.01.3500 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTO POSTO BATATAO LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA S E N T E N Ç A SITUAÇÃO DO PROCESSO 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por AUTO POSTO BATATAO LTDA contra ato supostamente ilegal imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, objetivando a exclusão dos valores relativos ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 2.

Narra, em síntese, que: (2.1) é pessoa jurídica de direito privado, sujeita à incidência do PIS e da COFINS, calculados sobre o faturamento mensal, incluindo-se os valores relativos ao ICMS-ST; (2.2) é inconstitucional o cômputo do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que esses valores não integram o seu faturamento e receita. 3.

A União (Fazenda Nacional) requereu ingresso no feito (Id. 1451764875). 4.

O Ministério Público Federal – MPF optou por não intervir no feito (Id. 1473080885). 5.

Notificada, a autoridade pugnou pela denegação da segurança (ID *46.***.*63-79). 6. É o relatório.

Decido.

DELIBERAÇÃO JUDICIAL 7.

Observo que concorrem os pressupostos processuais, então passo ao julgamento de mérito. 8.

Inicialmente, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal - STF, no dia 15 de março de 2017, firmou a tese segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69 da repercussão geral – RE574706), cuja aplicação vincula os órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. 9.

Ocorre que, no referido julgamento, o STF tratou unicamente do imposto devido e recolhido pelo próprio contribuinte, não se podendo olvidar que o tratamento conferido ao ICMS-ST é diverso. 10.

Assim, na substituição tributária, o substituto é responsável pelo recolhimento do tributo, ou seja, é eleito, pela legislação, como o devedor da obrigação tributária, em lugar do substituído.

A substituição tributária pode ocorrer, cumpre referir, “para trás” ou “para frente”, a depender do caso, mas sempre é representada pela existência de um contribuinte de direito responsabilizado pelo recolhimento do tributo que em realidade é devido pelo substituído (contribuinte de fato). 11 A substituição que ocorre no caso narrado nos autos é do tipo “para frente”, uma vez que o fornecedor apura o montante do ICMS devido nas operações posteriores e procede ao seu recolhimento.

A figura da substituição tributária para o ICMS é prevista no art. 6º da Lei Complementar n.º 87/96, sendo que o art. 8º do mesmo diploma trata das bases de cálculo para operações antecedentes e subsequentes. 12.

Diferentemente do que ocorre com o ICMS próprio, que é calculado “por dentro” – conforme prevê a LC n.º 87/96, art. 13, § 1º, I, integra a base de cálculo do imposto “o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle” –, o ICMS-ST é calculado “por fora”.

No cálculo “por dentro”, o valor do imposto integra o preço da mercadoria, o que não ocorre no segundo caso, em que ele é apenas adicionado àquele valor.

Por tal razão, o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta do substituto, tampouco do substituído, tal como ocorre com o ICMS próprio. 13.

A propósito, confira-se o seguinte precedente do STJ: (…) 2.

Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.

Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 3.

Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 4.

Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

Precedente. (AgInt no REsp 1.628.142-RS, r.

Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017) 14.

Destaque-se, ainda, que o Decreto-Lei n.º 1.598 já prevê que “na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”. 15.

A seguir, jurisprudência relativa à referida distinção: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL AJUIZADO PARA EXCLUIR O ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: IMPOSSIBILIDADE.

Apelação da União 1. É inadmissível o recurso da União fundamentada no recurso repetitivo do STF574.706-PR que trata de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

A sentença incorreu no mesmo equívoco.

Aqui o caso é outro: exclusão do ICMS substituição tributária.

Remessa necessária 2.

As impetrantes quando substitutas tributárias não são contribuintes do ICMS, mas apenas depositárias desse imposto.

Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade das empresas substitutas, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a Cofins (AgInt no REsp 1.628.142-RS, r.

Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017; e AgInt no REsp 1.417.857/RS, r.

Ministro Og Fernandes, 2ª Turma do STJ em 21.09.2017). 3.

Apelação da União desprovida.

Remessa necessária provida para reformar a sentença e denegar a segurança com resolução do mérito.

Apelação das impetrantes não conhecida por estar prejudicada. (AMS 1007831-70.2017.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 02/12/2019 PAG.) (destaquei) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2.

Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, AC 5043646-45.2018.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020) (destaquei) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS/ICMS-ST/PIS/COFINS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS. 3.

O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto. 4.

O substituto tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, por força do art. 1, § 1º das Leis 10.833/03 e 10.637/02. 5.

O substituto tributário não tem interesse de agir para demandar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que sua pretensão é expressamente autorizado em lei, razão pela qual, quanto ao ponto, o feito deve ser extinto ser resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC. (TRF-4 - APL: 50195158220184047201 SC 5019515-82.2018.4.04.7201, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 24/07/2019, PRIMEIRA TURMA) (destaquei) PROCESSUAL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO.

ART. 1.012, § 3º, I, E § 4º DO CPC.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

Ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária).

Em pese se trate do mesmo imposto, há distinções relevantes que não podem ser olvidadas.

Em primeiro lugar, o substituído não recolhe o imposto ao Fisco; logo, não pode afirmar que os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem.

Em segundo lugar, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS em um aspecto importante, que foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS: no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído.

Frente a esse contexto, não há fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.

Não estando preenchidos os requisitos do § 4º do art. 1.012 do CPC, não está autorizada a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação. (TRF4 5021496-21.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 17/09/2018)(destaquei) 16.

Portanto, frise-se, não há fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores relativos ao ICMS-ST, e sim do ICMS apenas. 17.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I do CPC). 18.

Defiro o pedido de ingresso no feito formulado pela União. 19.

Custas remanescentes, se houver, pelo(a) impetrante. 20.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/09). 21.

Registro e publicação automáticos, sendo desnecessária a intimação do MPF e da autoridade neste caso.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO OFICIAL 22.

A Secretaria da 9ª Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: (22.1) INTIMAR as partes acerca desta sentença; (22.2) AGUARDAR os prazos para recursos; (22.3) interposto recurso de apelação, INTIMAR a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal; (22.4) após a juntada das contrarrazões ou com o decurso do prazo, REMETER os autos ao Tribunal Regional Federal da 1.ª Região – TRF1 para julgamento; (22.5) devolvidos os autos do TRF1, caso tenha ocorrido o trânsito em julgado, INTIMAR as partes, conferindo-lhes prazo comum de 5 (cinco) dias, e, não havendo novos requerimentos, ARQUIVAR o feito com as formalidades de estilo; (22.6) caso não haja interposição de recurso, CERTIFICAR o trânsito em julgado e ARQUIVAR os autos.

Goiânia (GO), data abaixo. (assinado digitalmente) EDUARDO DE MELO GAMA Juiz Federal Titular da 9ª Vara