TRF1 - 1079292-65.2022.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 20ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1079292-65.2022.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CORR PLASTIK INDUSTRIAL LIMITADA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALAN FLORES VIANA - DF48522, MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES - SP146961 e GABRIELLA ALENCAR RIBEIRO - DF56591 POLO PASSIVO:PRESIDENTE DO CADE e outros SENTENÇA (em embargos de declaração) Trata-se de embargos de declaração apresentados por CORR PLASTIK INDUSTRIAL LTDA, (Id. 1830030151) contra decisão que denegou a segurança e declarou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VIII do Código de Processo Civil.

O Embargante sustenta omissão na sentença, nos seguintes pontos: a) em relação a petição da União informando que sua intimação foi recebida na Procuradoria Regional da União, mas que sua representação compete à Procuradoria Regional Federal da 1ª Região; b) quanto ao conceito de faturamento delimitado na lei; c) violação ao princípio da isonomia e antinomia.

Assevera a existência de obscuridades nos seguintes pontos: a) conceito constitucional de faturamento único; b) violação ao art. 37 da Constituição Federal e art. 927, III do CPC; c) ratio decidendi do RE 574.706. É o que basta relatar.

Decido.

Inicialmente, importante consignar que os Embargos de Declaração, enquanto meio de impugnação judicial de fundamentação vinculada, são cabíveis se presentes uma das quatro hipóteses previstas no artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, quais sejam: (1) obscuridade, (2) contradição, (3) omissão no julgado, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por derradeiro, (4) o erro material.

A omissão que enseja acolhimento dos Embargos de Declaração é aquela que diga respeito a um necessário pronunciamento pela decisão na ordem de questões examinadas para a solução da lide, não se confundindo com eventual rejeição de pedido em razão de o posicionamento adotado ser contrário à pretensão da parte embargante.

No caso dos autos, em claro inconformismo com a decisão embargada, a insurgente busca alterar o convencimento do julgador, sob o fundamento de que a sentença é omissa e obscura em diversos pontos já examinados na sentença.

A reapreciação pretendida se mostra incabível na via dos aclaratórios, devendo eventual insurgência contra o resultado do julgamento ser discutida pela via recursal própria, não sendo os Embargos de Declaração o instrumento processual adequado para a correção de possível error in judicando ou de vícios externos à decisão impugnada.

Com relação à omissão na intimação à Procuradoria da União correta, ressalte-se que o mandado de segurança fora proposto contra ato pelo Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e no ID. 1441447369, o órgão a qual pertence a autoridade coatora prestou as informações devidas, não havendo qualquer omissão neste ponto.

Ante o exposto, REJEITO os Embargos de Declaração com a advertência de que a reiteração será considerada expediente protelatório sujeito à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

BRASÍLIA/DF.

Datado e assinado, conforme certificação digital abaixo.

LIVIANE KELLY SOARES VASCONCELOS Juíza Federal Substituta da 20ª Vara/SJDF

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 20ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1079292-65.2022.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: CORR PLASTIK INDUSTRIAL LIMITADA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALAN FLORES VIANA - DF48522, MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES - SP146961 e GABRIELLA ALENCAR RIBEIRO - DF56591 POLO PASSIVO:PRESIDENTE DO CADE e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CORR PLASTIK INDUSTRIAL LIMITADA, em face de ato praticado pelo PRESIDENTE DO CADE, objetivando, no mérito: b.

Ao final, seja concedida a segurança pleiteada, para que seja afastado ato coator que condenou a Impetrante em multa sobre faturamento bruto definido no guia do CADE, pois deve ser utilizado como base de cálculo o faturamento bruto da empresa aferido de acordo com o Tema nº 69 da Repercussão Geral, tendo em vista o direito líquido e certo da Impetrante de ser aplicado conceito constitucional para a imposição de pena sobre o faturamento bruto, sem a inclusão de ICMS; Expõe o impetrante, em síntese, que foi condenada ao pagamento de multa ao realizar o Acordo de Leniência nº 03/2016 junto ao CADE.

Defende ser ilegal “o conceito aplicado pelo CADE para impor multa com base em faturamento bruto, definido em ato administrativo (guia), que dispõe que 'o faturamento bruto é o valor total das vendas e serviços prestados, incluindo os impostos sobre o faturamento como, por exemplo, o ICMS'”.

Afirma que “o ato coator deve ser afastado (aplicação do guia do CADE), pela sua manifesta ilegalidade, e reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de se ver submetida ao conceito constitucional de faturamento bruto, estabelecido no Tema nº 69 da Repercussão Geral, para a aferição da base de cálculo e cobrança da multa prevista no art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011”.

Decisão Num. 1431769275 indeferiu o pedido de liminar.

Informações Num. 1441447369.

O MPF apresentou manifestação Num. 1514589361.

Decisão Num. 1521150854 indeferiu novo pedido de tutela precária.

Na petição Num. 1582335360, a impetrante se manifestou acerca das informações prestadas pela autoridade impetrada. É o breve relatório.

DECIDO.

No caso dos autos, insurge-se a impetrante apenas em face da base de cálculo da multa aplicada, defendendo que o conceito de faturamento bruto deve excluir o ICMS, como determina o STF no Tema nº 69.

Por sua vez, a autoridade impetrada defende a inaplicabilidade do precedente vinculante do STF, já que “De um lado, tem-se norma jurídica condenatória decorrente da prática de infração à ordem econômica, aplicada por ato administrativo complexo da lavra do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e lastreada na Lei 12.529/11, com espeque no art. 173, § 4º, da Constituição Federal de 1988; ou seja, norma jurídica integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

De outro lado, temos norma jurídica veiculada pelo leading case do RE 574.706, a qual integra o Sistema Tributário Nacional e lastreia-se no art. 195, I, b, da Constituição Federal”.

Entendo assistir razão à autoridade impetrada. É que o conceito contábil de faturamento é justamente a soma de todos os valores arrecadados decorrentes da atividade econômica, de modo que, em regra, tal conceito amplamente difundido deve ser observado quando não defluam da norma aplicável elementos que determinem de forma diversa, em observância ao princípio de hermenêutica que, em homenagem ao princípio da Separação entre os Poderes, determina que “não pode o intérprete restringir onde a lei não restringe”.

Nos casos do Tema nº 69, aludido na inicial, nota-se que o STF não buscou limitar o conceito para todos os fins, mas, apenas, diante da determinação constitucional de não cumulatividade, excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Note-se: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Dessa forma, é de se concluir que não estavam sob julgamento as regras de contabilidade ou a limitação da base de cálculos para fins de aplicação de sanções administrativas, de modo que não há que se falar em vinculação.

Ademais, não havendo qualquer norma que determine um conceito limitado de faturamento, não podendo o intérprete assim proceder em relação ao art. 37, I, da Lei 12.529/2011, como já se afirmou.

A corroborar tal entendimento, necessário observar que nem mesmo na seara do direito tributário a exclusão do ICMS do conceito de faturamento se impõe de forma absoluta.

Notem-se: Tema nº 1.048/STF Tese: É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.

Tema nº 1.008/STJ Tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Dessa forma, de rigor a denegação da segurança, por ausência de fundamentação legal.

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pela impetrante.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões.

Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante.

Tudo cumprido, remetam-se ao TRF1.

BRASÍLIA, data da assinatura. (assinado eletronicamente) LIVIANE KELLY SOARES VASCONCELOS JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA DA 20ª VARA/SJDF