TRF1 - 0005566-15.2012.4.01.3307

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Vitória da Conquista-BA 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Vitória da Conquista-BA INTIMAÇÃO VIA SISTEMA PJe (ADVOGADO) PROCESSO: 0005566-15.2012.4.01.3307 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:ALBERCIO DA COSTA BRITO FILHO e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: UBIRAJARA GONDIM DE BRITO AVILA - BA19362, JOSE EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN - DF02977, LEONARDO GOULART SOARES - BA18804, WALDEC MACHADO LOPES - BA22470, ATILA RIBEIRO DIAS - BA22174 e LARISSA DA SILVA TAVARES FREITAS - BA36766 FINALIDADE: Intimar o advogado da parte RÉ acerca do(a) ato ordinatório / despacho / decisão / sentença proferido(a) nos autos do processo em epígrafe.

OBSERVAÇÃO 1: DA COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA DOS ATOS PROCESSUAIS (art. 5º, § 3º, da Lei n. 11.419/06: A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo).

OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

VITÓRIA DA CONQUISTA, 27 de novembro de 2023. (assinado digitalmente) Diretor(a) de Secretaria do(a) 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Vitória da Conquista-BA

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005566-15.2012.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005566-15.2012.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: EUZANO TEIXEIRA SANTANA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LEONARDO GOULART SOARES - BA18804-A, WALDEC MACHADO LOPES - BA22470, JOSE EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN - DF2977-A, UBIRAJARA GONDIM DE BRITO AVILA - BA19362-A e LARISSA DA SILVA TAVARES FREITAS - BA36766-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal RELATOR(A):CESAR CINTRA JATAHY FONSECA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0005566-15.2012.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005566-15.2012.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) - RELATÓRIO - O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas pelos réus Euzano Teixeira Santana e Santana Odontológica Ltda. (ID 68644551, fls. 12/24), Sercol Ondonto-Médico Ltda. (ID 68644551, fls. 25/32), Eustáquio Magela Magalhães (ID 68644551, fls. 33/40), Albércio da Costa Brito Filho (ID 68644551, fls. 57/106), Maria José Silva Braga e Marcelo Alves Bezerra Santana (ID 68644551, fls. 108/126), e Aroldo Lima Chaves (ID 68644551, fls. 128/166), contra a sentença de mérito prolatada em 16/12/2013 pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Vitória da Conquista/BA (ID 66844549, fls. 79/106), que, em ação civil de improbidade administrativa, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pela parte acionante na exordial, nos seguintes termos: “À vista de todo exposto: 1.

Julgo improcedentes os pedidos em relação a Adriano Lima Rocha e Mateus Andrade Santana. 2.

Julgo procedente o pedido, com base no art. 10, VIII, combinado com o art. 3º, ambos da Lei 8.429/92, quanto a Albércio da Costa Brito Filho, Aroldo Lima Chaves, Eustáquio Magela Magalhães e Euzano Teixeira Santana, de condenação de improbidade por Fraude na Licitação Convite 008/2008 para impor-lhes: 2.1. ressarcimento solidário e integral do dano, a ser apurado em liquidação; 2.2. perda, a qualquer tempo, da função pública após o trânsito em julgado da sentença; 2.3. pagamento solidário de multa civil no valor do dano a ser apurado em liquidação; 2.4. suspensão dos direitos políticos por cinco anos; 2.5. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos. 3.

Julgo procedente o pedido, com base no art. 10, VIII, combinado com o art. 3º, ambos da Lei 8.429/92, quanto às empresas Sercol Odontomédico Ltda e Santana Odontológica Ltda, de condenação de improbidade por Fraude na Licitação Convite 008/2008, para impor-lhes: 2.1. ressarcimento solidário e integral do dano, a ser apurado em liquidação; 2.2. pagamento solidário de multa civil no valor do dano a ser apurado em liquidação; 2.3. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos. 4.

Julgo procedente o pedido, com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, em relação a Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves, de condenação por improbidade em relação aos Procedimentos Licitatórios 10/2008 e 11/2008, para impor-lhes: 3.1. perda, a qualquer tempo, da função pública após o trânsito em julgado da sentença; 3.2. suspensão dos direitos políticos por três anos; 3.3. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 5.

Julgo procedente o pedido, com base no art. 10, inc.

XI, da Lei 8.429/92, em relação a Albércio da Costa Brito Filho, quanto à acusação de realização de despesas inelegíveis com recursos do PAB Fixo, para impor-lhe: 3.1. ressarcimento solidário e integral do dano, a ser apurado em liquidação; 3.2. perda, a qualquer tempo, da função pública após o trânsito em julgado da sentença; 3.3. pagamento de multa civil no valor do dano a ser apurado em liquidação; 3.4. suspensão dos direitos políticos por cinco anos; 3.5. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 6.

Julgo procedente o pedido, com base no art. 10, inc.

XI, da Lei 8.429/92, em relação a Maria José Silva Braga e Marcelo Alves Bezerra Santana, em razão de conduta meramente culposa quanto à acusação de realização de despesas inelegíveis com recursos do PAB Fixo, para impor-lhes o pagamento solidário de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

As penas de suspensão de direitos políticos deverão ser somadas após o trânsito em julgado da sentença, conforme item 6.6, da fundamentação (STJ, EDcl no REsp 993658 SC).

Oficie-se ao Relator dos Agravos de Instrumento interpostos por Maria José Silva Braga e Marcelo Alves Bezerra Santana (fls. 1.782) Aroldo Lima Chaves (1.786), comunicando-lhe o sentenciamento do feito.

Fica dispensada a mesma comunicação em relação ao agravo de instrumento interposto por Albércio da Costa Brito Filho, em razão de a ele ter sido negado seguimento (fls. 1.797).

Custas ex lege.

Indefiro condenação em ônus de sucumbência, requerida na inicial, por ser indevida ao MPF (STJ, REsp 1302105 SC, rel.

Min.

Eliana Calmon, DJe 14/08/2013).".

Em suas razões de recurso, os primeiros apelantes sustentaram, em suma, o seguinte: a) preliminar de inépcia da inicial, por ausência de descrição de conduta dolosa dos réus, de dano ao Erário e do nexo causal entre esses supostos fatos, pontuando que da narrativa trazida pelo MPF não decorreriam logicamente as conclusões extraídas; b) preliminar de perda superveniente do interesse de agir, haja vista não ter sido comprovado dano aos cofres públicos ou fraude à licitação; c) no mérito, afirmam inexistir justa causa à propositura da ação em tela, tendo em vista a falta de provas dos fatos descritos na peça vestibular, "o que não autoriza a aplicação de qualquer das penalidades contra o recorrente, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade, tendo em vista não haver qualquer lesão significante a qualquer dos bens protegidos pela lei de improbidade".

Ao final, consignou sua pretensão recursal nos moldes abaixo transcritos: “Posto isso, o Recorrente requer seja recebido e conhecido o presente recurso no efeito suspensivo, e no mérito seja DADO PROVIMENTO ao mesmo, sendo reformada a R.

Sentença de primeiro grau, que julgou procedente a Ação de improbidade administrativa, e na linha de intelecção acima desenvolvida, REQUER se digne em acatar as teses acima ventiladas, e, por conseguinte, julgar improcedente a Ação em relação ao recorrente.”.

Por sua vez, no apelo da empresa Sercol Ondonto-Médico Ltda., são suscitadas as mesmas preambulares esgrimidas no recurso anteriormente citado, com idêntica base argumentativa, aduzindo, outrossim, que sua condenação se baseou em meras suposições, sem provas concretas de qualquer fraude cometida pela apelante, que, "há mais de 25 anos, comercializa produtos odontológicos na cidade e região, e nunca deixou de comercializar produtos, mesmo após ter iniciado a venda de equipamentos odontológicos, somente não trabalha mais com pronta entrega, não possuindo grandes quantidades de produtos em seu estabelecimento", não se podendo extrai de tal situação a "conclusão a ensejar a ilegalidade ou fraude na licitação para caracterizar improbidade administrativa".

Pugna, assim, pelo conhecimento e provimento de seu recurso, nos mesmos termos deduzidos pelos primeiros recorrentes.

A apelação do acionado Eustáquio Magela Magalhães seguiu as mesmas linhas dos apelos retro, sendo formulada idêntica pretensão recursal.

De outro lado, Albércio da Costa Brito Filho trouxe os seguintes argumentos, em síntese: a) preliminar de cerceamento do direito de ampla defesa e do contraditório, em razão do indeferimento de requerimento para a produção de provas, especificamente a oitiva de três testemunhas arroladas e a expedição de ofício ao Ministério da Saúde; b) preliminar de inexistência de dano ao Erário, havendo cerceamento de defesa, haja vista não poder tal fato ser investigado na fase de liquidação de sentença, por constituir elemento essencial ao tipo legal; c) preliminar de ausência de demonstração de animus associativo entre os acusados; d) preliminar de nulidade por ausência de fundamentação suficiente no que toca à individualização das condutas e à dosimetria das penalidades, mormente em relação à indicação dos motivos que conduziram à incidência de cada um delas; e) no mérito, começa alegando ser o inquérito civil imprestável como suporte probatório, por não ter oportunizado o contraditório aos réus; f) inexistência de comprovação do dolo do recorrente; g) regularidade dos procedimentos licitatórios indicados na exordial; h) ausência de requisitos para a caracterização da conduta como inserta no art. 10, VIII, da LIA, dada a regularidade do Convite nº. 008/2008, sendo a sentença contrária às provas dos autos; i) ausência de requisitos para a caracterização da conduta como inserta no art. 11, caput, da LIA, dada a regularidade do fracionamento do objeto das licitações nos. 10/2008 e 11/2008, sendo a condenação desprovida de suporte probatório válido; j) inexistência de requisitos para a caracterização da conduta como inserta no art. 10, XI, da LIA, pontuando ter prestado todos os esclarecimentos acerca da legalidade do emprego das verbas públicas destinadas à saúde para a CGU e o Ministério da Saúde; k) impossibilidade de fixação das penas pelo julgador sem a determinação da extensão do dano, em tese, ocorrido; l) impossibilidade de perda da função pública a qualquer tempo e de cumulação das sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade; m) impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erário, posto atuar como representante da Municipalidade, devendo eventual condenação à obrigação de indenizar recair sobre o próprio Município de Ituaçu/BA, e apenas sobre a pessoa física do apelante em caso de posterior ajuizamento de ação regressiva pelo ente municipal, com a demonstração da responsabilidade subjetiva do agente, na forma do art. 37, § 6º, da CFRB Deduz o recorrente os pleitos recursais abaixo transcritos: “Isto posto, requer o Apelante seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO para que sejam ACOLHIDAS: a) A preliminar de PROVIMENTO do Agravo Retido interposto para decretar a ANULAÇÃO da sentença, com o retorno dos autos á instrução probatória determinando A OITIVA DAS TESTEMUNHAS MARIA ZÉLIA DOS SANTOS, ANA ANGÉLICA SILVA ARAÚJO e MAURÍCIO SANTOS DE LEMOS para os fins já explicitados, além da EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE a fim de ESCLARECER SE MEDICAMENTOS E MATERIAIS HOSPITALARES QUE SERIAM DESTINADOS À MANUTENÇÃO DOS POSTOS DE SAÚDE DA FAMÍLIA — PSFS SÃO IDÊNTICOS AOS MEDICAMENTOS QUE SERIAM DESTINADOS À MANUTENÇÃO DA FARMÁCIA BÁSICA DO MUNICÍPIO DE ITUAÇU; b) Da preliminar de impossibilidade jurídica da demonstração do dano em fase de liquidação para decretar a NULIDADE da sentença e da ACP em epígrafe, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, ou, na pior das hipóteses, que seja afastada a condenação ao pagamento de danos ao Erário, pois inexistentes, aplicando-se as consequências deste afastamento as demais cominações no mérito do recurso; c) Da preliminar de ausência de demonstração do animus associativo, pugnando para que seja o processo extinto sem resolução do mérito.

Acaso ultrapassadas todas ou alguma preliminar supra, pugna para que seja CONHECIDO E PROVIDO o recurso de Apelação para no mérito decretar a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente ACP tendo em vista não ter restado comprovado qualquer ato de corrupção, de imoralidade qualificada ou de grave desonestidade funcional por parte do Apelante, de qualquer expurgando os ônus sucumbenciais.

Na remota hipótese de acolhimento de alguma ou algumas das acusações, requer de qualquer sorte pela moderação da aplicação das penalidades, tendo em vista a inexistência de dolo e de má-fé por parte do Apelante, aplicando-lhes na pior das hipóteses condenação relativa a multa civil, de qualquer sorte extirpando condenação referente a perda da função pública e de suspensão de direitos políticos.

Por fim, expõe ainda que, seja qual for o juízo de valor, impõe-se a REFORMA da sentença para expor que a perda da função pública não se aplica ao atual ou futuro cargo de Prefeito do Apelante, a teor do que dispõe a jurisprudência pacífica do STJ (REsp1.244.666-RS).”.

Noutra banda, os réus Maria José Silva Braga e Marcelo Alves Bezerra Santana, em apelação conjunta, suscitaram, em resumo: a) preliminar de ilegitimidade passiva, visto que não foram a eles imputados comportamentos que indicassem superfaturamento, desvio ou malversação de recurso público, nem houve menção pelo MPF de "que os serviços e/ou produtos não foram prestados, tão somente consignando que os mesmos não teriam relação com a fonte custeadora"; b) no mérito, afirmaram inexistir prova do dolo em suas condutas; c) inexistência de prova da ilegalidade no pagamento das despesas com recursos do PAF Fixo, não podendo ser apenados com esteio em suposições do órgão acusador ou por simples desconhecimento legal ou inabilidade, notadamente por não restar configurado dano ao Erário.

Postularam, assim, in verbis: “Ex positis, requerem os Recorrentes seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO para que: a) Seja ACOLHIDA a preliminar de ilegitimidade passiva para decretar a EXTINÇÃO dos Apelantes da presente ACP, bem como anulando a condenação ao pagamento de multa civil; b) Acaso ultrapassada a preliminar supra, pugnam para que seja CONHECIDO E PROVIDO o recurso de Apelação para no mérito decretar a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente ACP, por deixar o julgador de individualizar a conduta dos Apelantes, seja pela nulidade da sentença pela falta de comprovação do elemento subjetivo exigido pela LIA restando comprovado que a condenação se deu por imputação objetiva; de qualquer forma reiterando a improcedência da ACP tendo em vista não ter restado comprovado qualquer ato de corrupção, de imoralidade qualificada ou de grave desonestidade funcional por parte dos Apelantes, de qualquer expurgando os ônus sucumbenciais.”.

Por fim, o corréu Aroldo Lima Chaves, em sua apelação, seguiu a mesma base argumentativa do apelante Albércio Brito Filho, esgrimindo as razões recursais a seguir: a) preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista não ter sido individualizada a conduta ímproba perpetrada, limitando-se o órgão acusador a tecer apenas "comentários retóricos acerca da sua alegada relação com o prefeito"; b) preliminar de inexistência de dano ao Erário, base do tipo e cuja análise não poderia ser postergada para futura fase de liquidação; c) preliminar de ausência de demonstração de animus associativo entre os acusados; d) preliminar de nulidade por ausência de fundamentação suficiente no que toca à individualização das condutas e à dosimetria das penalidades, mormente em relação à indicação dos motivos que conduziram à incidência de cada um delas; e) no mérito, argumenta ser o inquérito civil imprestável como suporte probatório, por não ter oportunizado o contraditório ao réu; f) inexistência de dolo na conduta do apelante; g) regularidade dos procedimentos das Cartas Convites nos. 008/2008, 10/2008 e 11/2008; h) ausência de requisitos para a caracterização da conduta como inserta no art. 10, VIII, da LIA, dada a regularidade do Convite nº. 008/2008, sendo a sentença contrária às provas dos autos; i) ausência de requisitos para a caracterização da conduta como inserta no art. 11, caput, da LIA, dada a regularidade do fracionamento do objeto das licitações nos. 10/2008 e 11/2008, sendo a condenação desprovida de suporte probatório válido; j) impossibilidade de fixação das penas sem a determinação da extensão do dano; k) impossibilidade de perda da função pública a qualquer tempo e de cumulação das sanções gizados nos incisos do art. 12 da mencionada norma jurídica; e l) impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erário.

Pugnou, destarte, pelo seguinte: “Isto posto, requer o Apelante seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO para que sejam ACOLHIDAS: a) A preliminar de ILEGITIMIDADE PASSIVA do Apelante, não havendo na sentença a mínima menção acerca da invidualização de conduta supostamente ímproba, consequentemente sua exclusão da ACP; b) A preliminar de impossibilidade jurídica da demonstração do dano em fase de liquidação para decretar a NULIDADE da sentença e da ACP em epígrafe, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, ou, na pior das hipóteses, que seja afastada a condenação ao pagamento de danos ao Erário, pois inexistentes, aplicando-se as consequências deste afastamento as demais cominações no mérito do recurso; c) Da preliminar de ausência de demonstração do animus associativo, pugnando para que seja o processo extinto sem resolução do mérito.

Acaso ultrapassadas todas ou alguma preliminar supra, pugna para que seja CONHECIDO E PROVIDO o recurso de Apelação para no mérito decretar a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente ACP, seja pela nulidade da sentença, por vício na fundamentação,por deixar o julgador de elencar parâmetros de fixação da pena, extensão do dano e proveito patrimonial do Apelante a justificar a pena aplicada, tudo na forma do art. 458 e do art. 131, ambos do CPC, seja pela nulidade da sentença pela falta de comprovação do elemento subjetivo exigido pela LIA restando comprovado que a condenação se deu por imputação objetiva; de qualquer forma reiterando a improcedência da ACP tendo em vista não ter restado comprovado qualquer ato de corrupção, de imoralidade qualificada ou de grave desonestidade funcional por parte do Apelante, de qualquer expurgando os ônus sucumbenciais.

Na remota hipótese de acolhimento de alguma ou algumas das acusações, requer de qualquer sorte pela moderação da aplicação das penalidades, tendo em vista a inexistência de dolo e de má-fé por parte do Apelante, aplicando-lhes na pior das hipóteses condenação relativa a multa civil, de qualquer sorte extirpando condenação referente a perda da função pública e de suspensão de direitos políticos.

Por fim, expõe ainda que, seja qual for o juízo de valor, impõe-se a REFORMA da sentença para expor que a perda da função pública não se aplica a futuro cargo público do Apelante, a teor do que dispõe a jurisprudência pacifica do STJ (REsp 1.244.666-RS).”.

Os recursos interpostos foram tempestivos, tendo sido recolhidos, por todos os acionados condenados na sentença, as despesas recursais relativas ao preparo e ao porte de remessa e de retorno.

Contrarrazões apresentadas pelo Parquet federal (ID 68644551, fls. 182/208), buscando rechaçar, de início, as preambulares arguidas pelos apelantes, asseverando ter sido a sentença impugnada proferida de forma escorreita, em atenção aos "elementos de prova obtidos no inquérito civil público e no relatório da CGU", às "regras de distribuição do ônus da prova", à "ausência de qualquer contraprova às provas constitutivas da pretensão autoral" e às "provas produzidas em juízo", pontuando terem sido as condutas dos recorrentes potencialmente causadoras de dano ao Erário, sendo este considerado, consoante admissível pela jurisprudência, in re ipsa, entendendo comprovado o elemento associativo doloso e o direcionamento do procedimento do Convite nº. 008/2008, restringindo o caráter competitivo do certame "de forma a beneficiar a empresa Santana Odontológica Ltda".

Consigna, ainda, restar evidenciada a ilegalidade na dissociação das licitações para compra de fármacos similares nos Convites nº. 10/2008 e nº. 11/2008, visando a evitar modalidade com maiores exigências formais, assim como ter ficado claro que "os ex-Secretários de Saúde, MARCELO ALVES BEZERRA SANTANA e MARIA JOSE SILVA BRAGA, e o ex-gestor ALBÉRCIO DA COSTA BRITO FILHO, no período de 2007/2008, deram finalidade diversa aos recursos públicos destinados exclusivamente nas ações e serviços de saúde previsto no artigo 6° da da Portaria n°. 204/GM do Ministério da Saúde".

Defende, pois, a correção da sentença, apontando serem também adequadas as sanções aplicadas aos réus condenados, requerendo, ao final, "que seja negado provimento aos recursos de apelação interpostos, mantendo-se a sentença em todos os seus fundamentos, por medida de justiça.”.

Em seu parecer (ID 68644551, fls. 216/237), a Procuradoria Regional da República da 1ª Região asseverou que a sentença, "assaz fundamentada, merece ser mantida integralmente", repisando, em grande medida, os argumentos tecidos nas contrarrazões e opinando, portanto, pelo "desprovimento cabal dos recursos de apelação interpostos, mantendo-se integralmente a sentença a quo".

Observa-se, ademais, que o Sr.

Albércio da Costa Brito Filho e o Sr.

Aroldo Lima Chaves interpuseram, antes da prolação da sentença, sucessivos agravos retidos: o primeiro contra a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que negou provimento a embargos declaratórios manejados após ser exarado pronunciamento positivo acerca do juízo de prelibação (ID 68644549, fls. 70/78 e fls. 109/110); o segundo em face da decisão que indeferiu os requerimentos das provas de expedição de ofício à ANVISA, de realização de perícia farmacêutica e de perícia grafotécnica (ID 68644549, fls. 120/127); e o último contra decisum que indeferiu a oitiva de algumas testemunhas e a expedição de oficio ao Ministério da Saúde (ID 68644549, fls. 182/185).

O MPF somente ofereceu suas contrarrazões em relação ao segundo agravo retido (ID 68644549, fls. 135/137), argumentando estar correta a decisão judicial, posto serem impertinentes e despiciendas as provas requeridas no caso.

Foram carreados arquivos de áudio e vídeo, contemplando a prova oral produzida na fase instrutória (ID's 315022164 a 315029137).

Foi, recentemente, lavrada certidão pelo gabinete desta 4ª Turma, em que se juntou a sentença de mérito prolatada nos autos, que não fora anteriormente "digitalizada em sua integralidade (ID 68644549, páginas 79/106)", procedendo-se "à regularização da situação, juntando aos presentes autos seu inteiro teor, disponível no site deste Tribunal por meio do sistema de consulta processual" (ID's 335575637 e 335575639). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0005566-15.2012.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005566-15.2012.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) - VOTO - O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR (RELATOR): Inicialmente, antes de proceder ao julgamento das apelações interpostas, em atenção ao quanto previsto no art. 523 do CPC/1973, vigente à época, passo à apreciação dos agravos retidos manejados pelos réus Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves. 1.

Dos agravos retidos interpostos. 1.1 - Do primeiro recurso.

O aludido instrumento recursal (ID 68644549, fls. 70/78 e fls. 109/110) teve como objeto a decisão que rejeitou embargos declaratórios interpostos após a apresentação das contestações (ID 68644549, fls. 51/52).

Os agravantes insistiram nas preliminares, já apreciadas pelo Juízo de origem, de nulidade do inquérito civil público, por ofensa ao contraditório e ampla defesa, de ausência de demonstração do animus associativo no certame ante a não comprovação do dano e do dolo, e de falta de adequação típica e de descrição da participação individualizada dos recorrentes.

Ora, é cediço que o inquérito civil público serve, perfeitamente, para embasar o aforamento da ação civil pública, servindo os documentos nele erigidos como meios de prova plenamente válidos.

No que toca à tomada de eventuais depoimentos e à inquirição de testemunhas, não há qualquer óbice a que sejam igualmente considerados pelo Juízo, notadamente quando submetidos, no decorrer da demanda judicial, ao crivo vigilante do contraditório e da ampla defesa, tal como ocorreu nestes autos, sendo ainda corroborados pelo amplo acervo probatório composto pelas partes no decorrer da instrução.

Nestes termos, como bem exposto na decisão interlocutória desafiada pelo agravo, o valor probante do quanto produzido no inquérito é relativo, servindo também como procedimento informativo apto a formar o convencimento do Ministério Público acerca da propositura da demanda coletiva por improbidade, de modo que não há que se falar em nulidade por eventual natureza inquisitorial desse, quando, como sobredito, a prova documental consiste em documentos emitidos pelo Poder Público, os depoimentos das testemunhas consideradas foram novamente colhidos na esfera judicial e houve a devida oportunização aos réus do exercício do contraditório e da ampla defesa, nos limites e ritos trazidos pelo devido processo legal.

Logo, não procede a insurgência dos recorrentes neste ponto.

Do mesmo modo, não há que se falar em invalidação do decisum por falta de tipicidade e de descrição da participação dos agravantes, uma vez que, da narrativa fática esposada pelo MPF em sua exordial, é completamente extraível a conclusão sobre as possíveis práticas de atos de improbidade pelos acionados, possuindo a demanda justa causa, ao tempo em que inexiste qualquer inépcia da petição inicial na hipótese.

Ademais, a alegação ventilada in casu se confunde, como dito na decisão recorrida, com o próprio mérito da causa, sendo, pois, apreciada sob este aspecto pelo Juízo de primeiro grau, após o término da fase instrutória.

Idêntico entendimento alcança-se quando se voltam os olhos às supostas preambulares de falta de demonstração do animus associativo entre os réus, de inaptidão da ação pela não evidenciação do dolo e do dano aos cofres públicos, e de inépcia da peça vestibular em função da falta de adequação típica, haja vista todas estas matérias dizerem respeito ao mérito da causa, devendo ser regularmente analisadas pelo magistrado a quo no momento em que prolatada a sentença, conforme esclarecido tanto na decisão agravada quanto na decisão acerca da juízo de prelibação (ID 68644554, fls. 30/44).

Com efeito, todos esses aspectos, nos moldes aduzidos pelos agravantes, deveriam ser - e, de fato, o foram - apreciados quando do pronunciamento da decisão de mérito, sendo debulhadas à luz do suporte probatório coligido ao feito ao final da instrução processual.

Por tais razões, nego provimento ao primeiro agravo retido interposto. 1.2 - Do segundo recurso.

O referido agravo (ID 68644549, fls. 120/127) teve como objeto a decisão que indeferiu os requerimentos das provas de expedição de ofício à ANVISA, de realização de perícia farmacêutica e de perícia grafotécnica (ID 68644549, fls. 65/66), arguindo-se, em suma, que os mencionados meios de prova seriam de fundamental importância ao deslinde do feito e à demonstração da ausência de violação aos dispositivos constantes da Lei de Improbidade, de forma que a negativa do Juízo a quo conduziu à violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nota-se que o decisum objurgado pelos recorrentes foi devidamente fundamentado, tendo o magistrado exposto, de maneira clara, os móveis que o conduziram ao indeferimento dos requerimentos formulados pelos réus.

Transcrevo: "1.

Indefiro a expedição de Ofício à Anvisa.

Na verdade, não se insere nas atribuições da Anvisa, que é uma autarquia especial criada pela Lei 9.782/1999, informar se um procedimento licitatório foi correto ou não.

A função dela é de vigilância sanitária! 2.

Indefiro a perícia farmacêutica.

Não está em questão averiguar a funcionalidade do medicamento ou ingressar nos meandros do seu princípio ativo.

A leitura da inicial passa longe de qualquer questão relacionada ao medicamento em si.

Ela cuida de problemas nas licitações, quais sejam, apresentação de planilhas idênticas, duplicidade de procedimentos licitatórios com objetos idênticos (Carta convite 20/2008 e 11/2008) e realização de despesas inelegíveis com recursos do PAB fixo.

Em que uma perícia farmacêutica poderia lançar esclarecimento a esse respeito? Por aí se vê que a parte deve ser mais atenta em relação ao que pede no processo, afinal, por expressa dicção legal (art. 14, CPC), "são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito". 3.

Indefiro, pelo menos por enquanto, a realização de perícia grafotécnica "para que seja comprovado que não houve falsificação nas assinaturas de José Carregosa".

A questão que envolve a pessoa de José Carregosa, que declarou ao MPF não ter participado da licitação, não sendo sua a assinatura constante dos documentos, deverá ter esclarecimento por ocasião da tomada de seu depoimento em juízo.

A depender do que disser, poderá sim ter a lugar a perícia.

Mas não agora.".

Ora, os agravantes, em verdade, estão pugnando pelo acatamento do direito absoluto às provas por eles requeridas.

Da análise dos autos, reputo não ter havido cerceamento indevido do direito à ampla defesa dos recorrentes, o qual - saliente-se - não possui natureza absoluta, apenas por ter sido indeferida pelo Juízo de primeiro grau a produção das provas acima referidas.

Com efeito, o juiz a quo deixou claro, em sua fundamentação, que os meios probatórios postulados não se revelariam pertinentes e úteis ao deslinde do caso concreto e à formação de seu convencimento motivado, sendo cediço que é o magistrado o destinatário das provas, sendo a este possibilitado, desde que de maneira motivada, o indeferimento das "diligências inúteis ou meramente protelatórias", consoante preconiza o art. 370, parágrafo único, do CPC/2015, e estava, em certa medida, também previsto no art. 420, inciso II, do CPC/1973, não havendo, no meu sentir, nulidade no entendimento judicial, levando em consideração os fatos e atos processuais perpetrados e a previsão normativa que rege a questão posta.

Assim, nego provimento ao segundo agravo retido interposto. 1.3 - Do terceiro recurso.

Este último agravo (ID 68644549, fls. 182/185) foi manejado contra o ato decisório que indeferiu os requerimentos para a oitiva de algumas testemunhas arroladas (Maurício Santos de Lemos, Maria Zélia dos Santos e Ana Angélica Silva Araújo) e para a expedição de oficio ao Ministério da Saúde (ID 68644549, fls. 152/155).

Tal qual exposto no subtópico anterior, houve regular exposição pelo juízo a quo dos fundamentos que conduziram à negativa da produção dos meios de prova acima citados, fundamentos estes com os quais se filio inteiramente, dada sua razoabilidade e adequação às circunstâncias fáticas e processuais do caso concreto.

Vejamos: "1. É de ser indeferido o requerimento formulado por ALBÉRCIO DA COSTA BRITO FILHO no sentido de ouvir, como testemunha, Maurício Santos de Lemos, tendo em vista que o prazo para especificação de testemunha já está precluso.

Na oportunidade de fazê-lo, esse não se manifestou sobre tal pessoa.

Ocorreu, pois, preclusão: "O silêncio da parte, em responder ao despacho de especificação de provas faz precluir do direito à produção probatória" (REsp 329034 / MG, rel.

Min.

Humberto Gomes de Barros, j. 14/02/2006).

No mesmo sentido, o TRF-1ª Região: "O requerimento de produção de prova pericial na inicial, não reiterado na fase de especificação de provas, autoriza o julgamento antecipado da lide, sem margem para alegação de nulidade da sentença, a pretexto de cerceamento de defesa" (AC 0005706- 74.2002.4.01.3800/MG, rel.

Des.

Fed.

Carlos Olavo, e-DJF1 p.354 de 30/03/2010; AC 1997.35.00.004026-9/GO, Rel.

Des.

Fed.

Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-D1F1 p.187 de 14/08/2009; AC 1997.35.00.004026- 9/GO, rel.

Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (Conv.), e-DJF1 p.187 de 14/08/2009; AC 2000.01.00.067553-2/MG, rel.

Des.

Fed.

Leomar Barros Amorim de Sousa, e-DJF1 p.748 de 11/09/2009; AC 2001.38.00.003460- 8/MG, rel.

Juíza Federal Sônia Diniz Viana (Conv.), Dl p.06 de 30/04/2007).

Vale notar que não existe "prazo estabelecido em audiência para requerimento de diligências", como quer esse Réu em seu requerimento às fls. 1879.

Na assentada para oitiva de testemunha, arrolada pela DPU, Otacilio Ribeiro dos Santos Junior, em 18 de outubro de 2013 (fls. 1.876), a defesa requereu prazo de cinco dias sem dizer para quê, o que lhe foi deferido.

Mas isso não significa que possa inovar promovendo por novas provas quando já ultrapassada a fase de especificação. 2.

Ainda sobre o tema da preclusão, a propósito, pende de reconfiguração uma questão relativa à prova. É que o item 5 da decisão de fls. 1.830-1 está assim redigido: "intimem-se destes Demandados [Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves] para apresentar rol [de testemunhas] no prazo de cinco dias, a fim de que se afira a necessidade de expedição de carta precatória" (sem destaque no original).

Esse prazo foi descumprido, porquanto a publicação deu-se no dia 10 de setembro (fls. 1.833), iniciando-se a contagem quinquidial no dia 11, uma quarta-feira.

O rol somente foi apresentado a destempo, no dia 20 de setembro (fls. 1.854).

O prazo assinado foi claro: cinco dias.

Não vale argumentar com pluralidade de réus, pois esse raciocínio somente se aplica quando a todos é concedido o mesmo lapso temporal.

Aqui o prazo foi especificamente de cinco dias.

Não cumprido, opera-se a preclusão: "Deve ser respeitada a determinação do juiz para a apresentação do rol de testemunhas, tendo em vista (...) o caráter preclusivo do prazo" (AgRg no Ag 942141 / SP, rel.

Ministro Vasco Della Giustina, j. 27/04/2010).

Impõe-se ser, pois, reconhecida a preclusão, que somente poderia ser relevada, por iniciativa probatória do próprio juiz, se se tratasse de prova demonstrada como importante.

Mas tais testemunhas nem figuram nos autos como sendo sabedoras dos fatos.

Não há, assim, porque utilizar a faculdade salientada pelo STJ no julgamento do (REsp 43467 / MG, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo Teixeira): "Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes. (...) A preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória".

Não sendo, para este magistrado, relevante essa prova testemunhal, até porque a matéria controvertida gira em torno de documentos, especialmente contábeis, deve ser revogada a inquirição de testemunhas cujo rol foi apresentado intempestivamente, a fim de não quebrar a igualdade processual entre as partes: "Deve ser indeferida a oitiva das testemunhas indicadas pela agravante fora do prazo estipulado pelo juízo de primeiro grau, sob pena de tratamento desigual entre as partes" (STJ, AgRg no Ag 954677 / RJ, rel.

Min.

Ministro Humberto Gomes de Barros). 3.

Não é de ser deferida a expedição de ofício ao Ministério da Saúde.

O prazo para requerimento de prova documental era também na fase de especificação de prova.

Tal requerimento, que diz respeito a fatos imputados na inicial, deveria ter sido formalizado naquela ocasião, sob pena de preclusão, aqui ocorrida, assunto sobre o qual o item 1 já se pronunciou. 4. À vista do exposto: 4.1.

Indefiro o requerimento de fls. 1.878-9. 4.2.

Revogo a decisão de fls. 1.864 para declarar a preclusão dos Réus Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves em produzir prova testemunhal.

Expeça-se ofício à Comarca de Ituaçu, solicitando a devolução da carta precatória independentemente de cumprimento.".

Para mais, saliente-se que, tal como pontuado no subitem em relação à ANVISA, a expedição de ofício ao Ministério da Saúde se mostra(va) despicienda, já que, para a resolução da questão posta nos autos, não é imperioso o conhecimento técnico-científico acerca dos princípios ativos dos medicamentos adquiridos pela Municipalidade ou das especificidades de suas dispensações, sendo a matéria em tela perfeitamente dirimida pela farta documentação coligida ao feito e pela análise e cotejo dos argumentos esgrimidos pelas partes.

Observa-se, igualmente, que os agravados possuíam os mesmos patronos quando da formulação dos requerimentos relativos às provas mencionadas, de maneira que a regra excepcional ínsita, à época, no art. 191 do Código de Ritos de 1973 a eles não se aplicaria, sendo o prazo específico conferido pelo julgador de primeiro grau para a delimitação probatória em comento contado normalmente, e não em dobro, já tendo, portanto, expirado quando do protocolo, em 20/09/2013, da petição para arrolamento das testemunhas Maria Zélia e Ana Angélica.

Quanto ao apontamento do interesse na oitiva da testemunha Maurício Santos pelos agravantes, creio ter restado suficientemente esclarecido no decisum ora vergastado os móveis para seu indeferimento, não sendo a possibilidade conferida na audiência envidada em 18/10/2023 salvo-conduto para os réus inovarem na especificação de provas, com o arrolamento de nova testemunha não indicada em momento processual adequado.

Por derradeiro, em relação ao argumento acerca da existência de direito absoluta à produção de provas e de consequente lesão aos princípios da ampla defesa e da paridade de armas, ratifico os fundamentos explanados no subitem anterior, sendo perfeitamente possível o indeferimento dos requerimentos formulados pelos agravantes, especialmente quando as provas solicitadas se revelam impertinentes e/ou inúteis no caso concreto, ou quando tais pedidos são deduzidos de forma intempestiva, restando, assim, preclusos.

Destarte, nego provimento ao terceiro agravo retido interposto. 2.

Das apelações interpostas.

Cumpre, agora, apreciar as preambulares ventiladas nos apelos dos recorrentes. 2.1 - Das preliminares. 2.1.1 - Das alegações de inépcia da petição inicial.

Os apelantes Euzano Teixeira Santana, Santana Odontológica Ltda., Sercol Ondonto-Médico Ltda. e Eustáquio Magela Magalhães arguiram a referida preambular, salientando estarem ausentes, na peça vestibular do MPF, a descrição de conduta dolosa dos réus, o efetivo dano ao Erário e o nexo causal entre esses elementos, pontuando que, da narração trazida pela parte autora, não decorreriam logicamente as conclusões extraídas na exordial.

Tais alegações dos recorrentes já foram debulhadas pelo Juízo a quo desde a decisão que admitiu a petição inicial (ID 68644554, fls. 30/44), sendo certo que a aludida peça processual é absolutamente cognoscível, sendo os pedidos nela formulados consequências lógicas dos fatos narrados pelo Parquet federal.

Isso não significa dizer, entretanto, que as circunstâncias fáticas relatadas e suas respectivas conclusões jurídicas são inteiramente verdadeiras e estejam cabalmente comprovadas, dependendo este desfecho da análise da instrução processual realizada no curso do feito.

Logo, vê-se que a preambular, nos moldes deduzidos pelos recorrentes em apreço, diz respeito, em verdade, ao próprio mérito da demanda e, atualmente, dos recursos de apelação interpostos, sendo analisados posteriormente por esta Corte de sobreposição, oportunidade em que serão minudentemente apreciadas as alegações de existência ou não do elemento anímico dos acionados, do prejuízo aos cofres públicos e do nexo entre estes pontos.

Demais disso, verifico que se deve privilegiar o princípio da primazia do julgamento do mérito recursal, extraível dos arts. 4º e 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC, especialmente ante a possibilidade de haver benefício aos recorrentes em tal julgamento, a quem, em tese, contemplaria eventual reconhecimento das sobreditas causas de extinção processual sem exame do mérito.

Assim, rejeito a preliminar em exame. 2.1.2 - Das alegações de perda superveniente do interesse de agir.

Conforme já explanado no subtópico retro, as alegações dos supracitados recorrentes de falta de demonstração de dano aos cofres públicos, de "qualquer lesão significante aos princípios da legalidade, moralidade eficiência" e/ou de fraude à licitação são matérias atinentes ao próprio mérito da causa, que serão apreciadas por este Juízo ad quem no item 2.2 deste voto, de sorte que deve ser igualmente afastada a preambular em comento. 2.1.3 - Das alegações de cerceamento do direito de ampla defesa e do contraditório.

A preliminar em testilha foi esgrimida pelo apelante Albércio da Costa Brito Filho, sob o argumento de ter ocorrido o indeferimento de requerimento por ele formulado para a produção de provas, especificamente a oitiva de três testemunhas arroladas e a expedição de ofício ao Ministério da Saúde, mas, conforme menciona o próprio recorrente em seu apelo, a questão foi objeto de agravo retido interposto anteriormente, tendo sido devidamente avaliado por este Relator no subitem 1.3 deste voto.

Afasto, pois, a alegação em apreço. 2.1.4 - Das alegações de prévia necessidade de definição sobre a existência de dano ao Erário.

Os recorrentes Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves arguiram a preliminar de nulidade da sentença por carência de delimitação do suposto dano ao Erário provocado pelos réus, pontuando não poder tal fato ser investigado na fase de liquidação de sentença, posto constituir elemento essencial ao tipo legal.

Nesta senda, era cediço na jurisprudência pátria, consoante será melhor exposto na análise do mérito dos recursos dos acionados, ser possível o reconhecimento da prática de atos de improbidade por agentes públicos e por particulares que com estes concorressem, de forma comissiva ou omissiva, com base no simples dano presumido, dito como in re ipsa, inexistindo qualquer nulidade em decorrência de tal situação à época em que proferida a sentença inquinada.

Feita esta breve digressão, rejeito a preambular sub oculi, visto que será devidamente apreciada quando do enfrentamento do mérito recursal. 2.1.5 - Das alegações de ausência de demonstração de 'animus' associativo entre os acusados.

Outrossim, afasto as alegações de nulidade do ato decisório por suposta falta de comprovação do conluio doloso entre os requeridos, uma vez que a questão concernente ao elemento subjetivo da conduta dos agentes diz respeito ao mérito da causa, sendo avaliada no tópico deste voto a ele referente. 2.1.6 - Das alegações de nulidade por ausência de fundamentação suficiente no que toca à individualização das condutas e à dosimetria das penalidades impingidas.

Não procede a argumentação dos recorrentes Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves no sentido de não ter o Juízo a quo procedido à indicação dos motivos que conduziram à incidência de cada uma das sanções a eles impostas, posto terem sido detalhadamente explicitados, no transcorrer da sentença, os comportamentos adotados pelos aludidos réus e as razões que conduziram o julgador de primeiro grau a imputar as penalidades decorrentes do reconhecimento da prática de atos tidos por ímprobos.

Essa constatação não implica na confirmação da sentença de mérito por este Tribunal, mas do afastamento da questão em sede de preliminar conducente a uma invalidação do julgado, sendo a legalidade e a justeza da aludida decisão averiguadas no momento da análise da ocorrência ou não da existência de error in judicando, o que se dará no curso do item 2.2 deste voto. 2.1.7 - Das alegações de ilegitimidade passiva dos recorrentes Maria José Silva Braga, Marcelo Alves Bezerra Santana e Aroldo Lima Chaves.

Os referidos apelantes insurgem-se contra a sentença, colimando sua cassação, sob o fundamento, em apertada síntese, de que a eles não teriam sido imputados comportamentos que indicassem superfaturamento, desvio ou malversação de recurso público, e que não teria havido menção pelo MPF de "que os serviços e/ou produtos não foram prestados, tão somente consignando que os mesmos não teriam relação com a fonte custeadora".

Assim como se verificou na quase totalidade das preliminares suscitadas, a apreciação por este Juízo ad quem sobre a correção da sentença quanto à individualização das condutas tidas como ímprobas pelo magistrado de primeiro grau, perpetradas pelos réus condenados, bem como a análise, in concreto, das acusações do órgão acusador, a fim de que seja firmado entendimento sobre se configuram meros "comentários retóricos" ou se são afirmações hígidas e dotadas de lastro probatório suficiente será devidamente avaliada no tópico seguinte, relativo ao mérito recursal.

Logo, por confundir a ilegitimidade ad causam com o mérito desta ação de improbidade, rechaço a preambular em tela. 2.2 - Do mérito dos recursos de apelação.

Inicialmente, impende trazer um breve escorço histórico do núcleo essencial da demanda ajuizada pelo Ministério Público Federal, a fim de que possam ser definidos os pontos relevantes a serem dirimidos neste tópico relativo ao mérito dos apelos interpostos.

O apelante Albércio da Costa Brito Filho ocupou o mandato de Prefeito do Município de Ituaçu/BA, tendo sua gestão, no que concerne aos fatos relatados nestes autos, se iniciado em janeiro de 2004.

Nesta toada, após fiscalização empreendida em 2008, a Controladoria-Geral da União, em Relatório nº. 01248, lavrado em outubro do mesmo ano, identificou irregularidades relacionadas à aplicação pelo aludido Município de recursos do PAB-Piso de Atenção Básica, repassados pelo Ministério da Saúde, no âmbito dos seguintes procedimentos licitatórios: 1) suposta fraude na licitação, sob a modalidade de Convite nº. 008/2008, para aquisição de materiais odontológicos para manutenção dos Postos de Saúde da Família do Município, em que teria ocorrido violação ao caráter competitivo do certame pela prática de conluio entre o mencionado Prefeito, o corréu Aroldo Lima Chaves, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, as empresas acusadas Sercol Odonto-Médico Ltda. e Santana Odontológica Ltda., e seus sócios administradores acionados Eustáquio Magela Magalhães e Euzano Teixeira Santana, respectivamente, inclusive com a falsificação de documentos relativos à empresa José Carregosa Ltda., terceira participante da licitação, visando ao beneficiamento da Santana Odontológica Ltda., que se sagrou vencedora; 2) suposta duplicidade nos Convites nº. 10/2008 e nº. 11/2008, que possuíam como objetos, respectivamente, a compra de medicamentos e materiais hospitalares destinados à manutenção do Posto de Saúde da Família-PSF e de medicamentos que seriam destinados à manutenção da Farmácia Básica do Município, os quais deveriam, em tese, ter sido licitados conjuntamente, e não em separado, o que demandaria procedimento licitatório com mais exigências em razão do valor; 3) suposta realização de despesas inelegíveis com recursos do PAB fixo, os quais foram destinados a pagamentos de servidores ativos.

O mencionado relatório da CGU deu azo à instauração do Inquérito Civil Público nº. 1.14.007.000085/2009-61, que culminou com a propositura da presente ação civil por atos de improbidade, em que foram condenados, por meio da sentença ora recorrida, os réus Albércio da Costa Brito Filho, Aroldo Lima Chaves, Sercol Odonto-Médico Ltda., Santana Odontológica Ltda., Eustáquio Magela Magalhães e Euzano Teixeira Santana, pela violação ao art. 10, VIII, da LIA, em virtude da conduta descrita no item 1 delineado no parágrafo anterior.

Os acionados Albércio da Costa Brito Filho e Aroldo Lima Chaves foram também condenados pelo juiz a quo, na qualidade, respectivamente, de gestor e de responsável pelas licitações municipais à época, pela pratica de ato ímprobo inserto no art. 11, caput, da Lei nº. 8.429/1992, em razão da irregularidade exposta no item 2 acima declinado, sendo, ainda, o réu Albércio da Costa Brito Filho, juntamente com os requeridos Maria José Silva Santana e Marcelo Alves Bezerra Santana, ambos ex-ocupantes da função de Secretário Municipal de Saúde de Ituaçu/BA, responsabilizados pela violação ao art. 10, XI, do referido diploma legal, em face dos acontecimentos descritos no item 3 das citadas irregularidades apuradas pela CGU.

Em seus recursos de apelação, de maneira unânime, os apelantes alegam a inexistência de provas de ilegalidades nos procedimentos licitatórios e também nos pagamentos envidados, de dolo nas condutas, de conluio entre os réus, de dano ao Erário, de locupletamento ilícito e de violação efetiva aos princípios que devem ser tutelados pela Lei de Improbidade.

Serão analisadas, a partir do tópico seguinte, tais questões, partindo das práticas imputadas aos recorrentes em cada condenação imposta, notadamente para fazer mais didático e conciso o presente voto.

Saliento, de saída, que a ponderação acerca do valor probatório do quanto produzido no inquérito civil público já foi devidamente realizada por este Relator, quando da apreciação do primeiro agravo retido interposto, consoante se constata do subitem 1.1 deste voto, sendo desnecessária nova análise sobre este ponto, novamente trazido em algumas das apelações manejadas. 2.2.1 - Da condenação pela suposta fraude ao procedimento do Convite nº. 008/2008.

A Lei nº. 8.429/1992, que regulamenta o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, e que tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos nela especificados, sofreu contundente mudança com a superveniência da Lei nº. 14.230/2021.

Destarte, hodiernamente, para que os agentes públicos/políticos e os particulares que com estes concorreram possam ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme enfatizam os §§ 1º e 2º do art.1º da Lei nº. 8.429/1992, in verbis: "§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.".

Assim, a responsabilização dos agentes com base nos tipos descritos na Lei de Improbidade, com as alterações advindas da Lei nº. 14.230/2021, passou a exigir agora a demonstração da intenção dolosa, consistente na "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.".

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº. 1.199 (ARE nº. 843.989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04/03/2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema, em decorrência da superveniência da Lei nº. 14.230/2021, fixou as seguintes teses: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”.

Na sentença condenatória, foi atribuída aos réus Albércio da Costa Brito Filho, Aroldo Lima Chaves, Sercol Odonto-Médico Ltda., Santana Odontológica Ltda., Eustáquio Magela Magalhães e Euzano Teixeira Santana a conduta tipificada no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92, conforme a redação vigente à época do ato decisório, de cujo dispositivo se extrai: "Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente".

No caso, enquadrou-se os referidos acionados no dispositivo acima, em razão de, supostamente, terem simulado a participação de terceira empresa no Convite nº. 008/2008, a José Carregosa Ltda., inclusive com a falsificação de assinatura de seu representante, sendo o dano, in casu, apontado de modo abstrato e o elemento subjetivo exposto de forma genérica.

A nova redação do art. 10, caput, da LIA, após as alterações introduzidas pela Lei nº. 14.230/2021, ficou assim estabelecida: "Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;".

Assim, para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº. 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº. 14.230/2021, não basta, só por si, a conduta dos acusados correspondente a causar perda patrimonial do Estado, "desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" de ente vinculado à Administração Pública, direta ou indireta, frustrando o caráter competitivo da licitação, exigindo o novo dispositivo legal que a ação ou omissão seja dolosa.

Logo, o dolo exigido para a configuração do ato de improbidade administrativa em tela passou a ser o dolo específico, o que afasta a aplicação apenas do dolo genérico, como vinha entendendo a jurisprudência pátria e foi, no meu sentir, aplicado pelo Juízo a quo nestes autos.

Com efeito, é a má-fé, caracterizada pelo dolo específico de atuar em desconformidade com a lei para vilipendiar os cofres públicos, que deve ser apenada na hipótese em exame, não havendo mais a possibilidade de lastrear-se a condenação do então mandatário municipal, do agente público e dos particulares acionados em meras suspeitas ou suposições, revestidas da aura de presunção quase absoluta da prática por estes de um ato ímprobo.

O ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação dos agentes em desconformidade com a lei.

A intenção do legislador ordinário na produção do caderno normativo (Lei nº. 8.429/1992), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa.

Mas, sim, a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios da legalidade e moralidade, sob pena de sofrerem sanções pelos seus atos considerados ímprobos.

O ato de improbidade, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a Administração, sendo imprescindível a demonstração de que tal conduta seja dolosa, evidenciadora de má-fé, para que se possa configurar.

Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, devendo ser cabalmente demonstrada pelo órgão acusador, e não simplesmente ser transferido aos réus o ônus de provarem não terem se pautado de forma dolosa.

A ilegalidade passa a ter feições de improbidade quando a conduta ilícita fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé evidente dos agentes.

Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade por violação ao princípio da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva lei, o que por certo tornaria inviável a própria atividade administrativa, pois o erro é da essência do ser humano e a erronia - ainda que grave - não pode ser tomada, per se, como ato de desonestidade para com o Estado.

Deve-se ter em mente que a Lei de Improbidade visa a punir atos de corrupção e desonestidade, pressupondo a conduta intencional, dolosa, revestida da má-fé do agente ímprobo.

Assim, ficou cediço que a má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada, tendo em vista que, apesar de todo ato ímprobo ser um ato ilícito, irregular, nem todo ilícito ou irregularidade constitui-se em ato de improbidade.

In casu, reputo não ter restado evidenciado o elemento anímico específico no comportamento dos acusados pela prática do ato ímprobo gizado no inciso VIII do art. 10 da LIA.

Ora, o MPF não comprovou ter o Município de Ituaçu/Ba deixado de conferir a devida publicidade à licitação para a compra dos materiais odontológicos para manutenção dos Postos de Saúde da Família da cidade, nem ter obstado, por qualquer forma que fosse, a participação de empresas no certame.

Ademais, foi carreada ao feito a carta de credenciamento passada do sócio-gerente da empresa José Carregosa & Cia.

Ltda., Sr.

José Carregosa, para a pessoa de nome Maurício Santos de Lemos, a fim de que este pudesse atuar como preposto da referida pessoa jurídica na Carta Convite nº. 008/2008 (ID 68644563, fl. 82), constando a assinatura do dito preposto na ata da sessão da licitação (fl. 81 do mesmo ID).

Saliente-se que, após seu depoimento em juízo, a testemunha José Carregosa não negou ter oferecido proposta na citada licitação, proposta esta que constava do procedimento licitatório, aliada a outros documentos da referida empresa exigidos no certame, não tendo igualmente refutado a outorga de documentação transferindo poderes para o supramencionado preposta atuar em seu nome.

Por sua vez, observo que o Edital do Convite nº. 008/2008 definiu que a licitante vencedora seria escolhida, após o preenchimento dos requisitos técnicos e econômicos, de acordo com o menor preço global, tendo, por tal razão, se sagrado vencedora a empresa Santana Odontológica Ltda., a qual, inclusive, foi contratada pelo ente municipal para o fornecimento dos materiais em comento pela importância de R$ 30.207,50, abaixo, pois, do valor de R$ 32.000,00 inicialmente estimado.

Deveras, inexiste prova do suposto ajuste prévio entre os réus Albércio da Costa e Aroldo Lima e as duas empresas igualmente acusadas, a Santana Odontológica e a Sercol Odonto-Médico, nem mesmo da alegada ausência de representante da terceira pessoa jurídica licitante, baseando-se a acusação e também a condenação em meras elucubrações, despidas de qualquer lastro probatório sólido, estando ausente dos autos evidência palpável de beneficiamento indevido da acionada Santana Odontológica Ltda.

Além disso, verifica-se que o gestor acionado, representando a Prefeitura Municipal de Ituaçu/BA, encaminhou resposta à CGU, datada de 12/12/2008, constante do Ofício PMI/Nº 105/2008 (ID 68644563, fls. 19/21, 32/39, 41/49), assim como, posteriormente, ao Ministério da Saúde (ID 68644563, fls. 56/69), esclarecendo as inconsistências apontadas no Relatório da Controladoria Geral da União, as quais deram azo ao ajuizamento da ação civil pública sobre a qual se debruça.

Note-se, ainda, que a conduta típica, nos termos do caput e também do inciso VIII do art. 10 da LIA, passou a exigir, necessariamente, a comprovação do efetivo dano ao Erário, sendo imperiosa a demonstração da real "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei", o que igualmente não restou constatado no processo, não tendo sido trazido qualquer indício neste sentido, mesmo porque, conforme ficou comprovado, os materiais odontológicos contratados foram fornecidos, a proposta vencedora foi a que oferecera o menor preço e não houve qualquer prova de superfaturamento, ao revés a indicação exposta nos autos é de que o contrato administrativo foi avençado em importe menor do que estimado no instrumento editalício.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte Regional: "PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/21.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.

DOLO.

TESE 1199 DO STF.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1.

Merece ser mantida a sentença que absolveu a apelante da prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XI da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021. 2.

Para a configuração das improbidades administrativas capituladas no art. 10 e incisos da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21 é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário do Poder Público, sob pena de inadequação típica. 3.

O Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989, fixou a tese do Tema 1199 nos seguintes termos:"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Grifei). 4.

Embora comprovadas materialidade e autoria da conduta, o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato ímprobo não ficou demonstrado. 5.

A responsabilização do agente com base nos tipos descritos na Lei de Improbidade, com as alterações da Lei 14.230/2021, exige agora a demonstração de intenção dolosa. 6.

A perda patrimonial efetiva tornou-se aspecto nuclear da conduta ímproba descrita no artigo 10 da LIA, junto do elemento subjetivo doloso, o que impede a configuração de improbidade administrativa por dano presumido ao erário. 7.

Apelação não provida." (AC 0001538-46.2018.4.01.4001/TRF1, Relator Desembargador Federal Ney Bello, Relator Convocado Juiz Federal Marllon Sousa, Terceira Turma, PJe 01/09/2022 - grifou-se).

Outrossim, para deixar ainda mais evidente a imperatividade da prova do efetivo dano ao patrimônio público econômico para a condenação do agente, prescreveu o § 1º do art. 10 do mencionado diploma legal que nos "casos em que a inobs