TRF1 - 1016921-88.2020.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1016921-88.2020.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: KLIZA TYSSIA DOS PASSOS Advogado do(a) AUTOR: NILCILENE DA SILVA PORTILHO - PA29469 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogados do(a) REU: BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964, RAFAEL BARCELOS DE MELLO - RS70657 SENTENÇA - Tipo "A" 1.

Relatório Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por KLIZA TYSSIA DOS PASSOS contra EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando a admissão em emprego público de Assistente Administrativo.

Em apertada síntese, alega que: [...] participou do Concurso Público 01/2016-EBSERH/CH-UFPA, para provimento de vagas em empregos públicos efetivos de nível médio da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, com lotação no Complexo Hospitalar da Universidade Federal do Pará (HUBF e HUJBB).

Ela concorreu às vagas para ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, cuja remuneração inicial prevista para o cargo era de R$ 2.104,69 (dois mil e cento e quatro reais e sessenta e nove centavos), para 40h semanais de jornada de trabalho. [...] Conforme faz prova a relação dos candidatos classificados no certame, a autora foi classificada em 92° lugar, posição esta que, em tese, não teria o condão de enquadrá-la dentre o número previsto de 37 (trinta e sete ) vagas para o cargo de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, parem lhe garantiria mera expectativa de direito.

Embora o Edital tenha disponibilizado apenas 37 (trinta e sete), vagas, este previu ainda a possibilidade de convocação na modalidade de ampla concorrencia.

Vale ressaltar que há cargos sendo preenchidos por servidores designados a criterio de mera conveniência da Administração, ou seja sem o rigor constitucional exigivel para o devido provimento.

Tem-se, dessa forma, injustificável tal preenchimento enquanto há disponivel candidatos habilitados em concurso público, o que confere à candidata seu direito de nomeação, pois, além de existir a vaga disponível, ainda há necessidade de servidor para ocupá-la.

Esta afirmação pode ser comprovada por Declaração em anexo, bem como por testemunhas".

Aduz possuir direito subjetivo à nomeação, tendo em vista "que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de ser ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, exercendo, portanto, as atividades de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, temporariamente e de forma precária".

Por tais razões pediu: "a) A concessão da gratuidade de justiça; b) O deferimento da tutela de urgência para que a EBSERH seja obrigada a convocar a autora para assumir o cargo público, uma vez comprovada a existência do seu direito subjetivo à nomeação; c) A total procedência da demanda, reconhecendo-se o direito da autora para assumir o cargo público, bem como sua nomeação. d) Determinar que o réu forneça informações a respeito do número de desistência e possíveis vagas do referido concurso; e) Determinar que o réu anexe planilha com a situação dos convocados para o cargo de assistente administrativo até o momento; [...]" Juntou procuração e documentos.

Por meio do despacho id. 265831932 foi postergada a análise do pedido de tutela de urgência A parte requerida foi citada e apresentou defesa, sendo oportunizada réplica à parte autora. É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação O cerne da presente demanda é o preenchimento dos requisitos para impor à requerida a obrigação de admitir a requerente no emprego de Assistente Administrativo para o qual fora classificada na posição de número 92, após ter sido submetida a concurso público.

Pois bem.

Conforme se extrai dos autos, a autora foi aprovada em concurso promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, para o emprego de Assistente Administrativo - ampla concorrência.

O certame foi regido pelo Edital nº 04 – EBSERH - ÁREA ADMINISTRATIVA - de 27 de junho de 2016 (id 1119336279), cuja a finalidade era a seleção de profissionais para preenchimento de 37 (trinta e sete) vagas para emprego de Assistente Administrativo, dentre outros, e formação de cadastro de reserva.

Nesse contexto, a autora foi classificada na 92ª posição no processo seletivo, compondo, portanto, cadastro de reserva.

No que concerne à classificação de candidatos em cadastro de reserva, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de possuem mera expectativa de direito e não direito subjetivo à nomeação, conforme julgado cuja ementa abaixo transcrevo: A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, o que não ocorreu no caso dos autos. (...) (MS 17.147/DF, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012) No presente caso, a autora alega que, não obstante ter se classificado na 92ª (nonagésima segunda) posição, a requerida teria contratado terceiros para o desempenho da função de Assistente Administrativo, de forma a preterir os candidatos aprovados no certame, razão pela qual lhe assistiria o direito subjetivo à admissão.

A fim de provar o alegado, juntou o documento id. 265221373, expedido pela empresa prestadora de serviços da qual é contratada, constando a declaração de que ela "desempenha suas atividades laborais no Complexo Hospitalar Universitário, nas unidades Hospitalares João de Barros Barreto e Bettina Ferro de Souza, no qual exerce o cargo de terceirizado de auxiliar de secretaria".

Acerca do tema, o STF enumerou as três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, a saber: I) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Confira-se a decisão em sede de repercussão geral: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF, Plenário, RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015).

A situação da autora não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima.

Esclareço que a declaração id. 265221373 não se presta a comprovar preterição dos candidatos aprovados, porquanto não há identidade de atribuições entre as funções de Assistente Administrativo e de "auxiliar de secretaria", tampouco prova de existência de emprego de Assistente Administrativo vago.

Inclusive a declaração juntada sequer foi firmada pela requerida, mas pelo empregador dela, empresa terceirizada supostamente contratada para prestar serviços à ESBERH.

Ademais, conforme alegado pela parte autora na réplica (id. 467021898), teriam sido convocados 57 (cinquenta e sete) candidatos aprovados até 02/04/2020.

Tal fato apenas reforça a conclusão de que a autora não teria direito subjetivo à admissão, mesmo na hipótese de ocorrência de preterição, porquanto, nesse caso, o preenchimento da suposta vaga deveria observar estritamente a ordem de classificação no certame, com a convocação de cada um dos aprovados após a 57ª (quinquagésima sétima) posição até se chegar à autora (classificada na posição de nº 92).

Nesse diapasão, caso se chegasse à conclusão de que a própria autora estivesse ocupando função de Assistente Administrativo irregularmente, a consequência lógica seria o afastamento dela das funções desempenhadas e a convocação do próximo candidato habilitado, no caso, o 58º (quinquagésimo oitavo), e não a autora, 92ª (nonagésima segunda) candidata habilitada.

No mais, a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, inciso I, do CPC), qual seja, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por tais razões, não há que se falar em acolhimento do pedido autoral. 3.

Dispositivo Ante o exposto: a) julgo improcedente o pedido formulado e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC); b) condeno a parte autora em custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade ante a gratuidade da Justiça deferida (id. 265831932); c) interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, remetendo-se, oportunamente, os autos ao TRF-1; d) após o trânsito em julgado, certifique-se e, nada sendo requerido, arquivem-se definitivamente os autos.

Intimem-se.

Belém-PA, data da assinatura eletrônica. (assinado digitalmente) MARIA CAROLINA VALENTE DO CARMO Juíza Federal