TRF1 - 0000236-33.2009.4.01.3310

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0000236-33.2009.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000236-33.2009.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GIOVANNI BRILLANTINO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ALCIDES JOSE RODRIGUES NETO - BA19027-A, MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A e TATIANE RAFAELE SARTOR - BA29448-A POLO PASSIVO:EDVALDO RODRIGUES NUNES e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A e THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A RELATOR(A):SOLANGE SALGADO DA SILVA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gabinete 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000236-33.2009.4.01.3310 R E L A T Ó R I O O Exmo.

Sr.

Juiz Federal José Magno Linhares Moraes (Relator Convocado): Trata-se de recurso de apelação interposto por GIOVANNI BRILLANTINO (ID 21777452 - Pág. 8/13) em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Eunápolis/BA que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em litisconsórcio com o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE e o MUNICÍPIO DE ITAGIMIRIM/BA, em face de Giovanni Brillantino, Jorge Passos dos Santos, Edvaldo Rodrigues Nunes e Uolas Ferreira dos Santos, julgou extinto o feito sem resolução do mérito em relação a Jorge Passos dos Santos (art. 267, VI, CPC/1973) e parcialmente procedente o pedido para condenar o apelante por ato de improbidade administrativa descrito no inciso I do art. 11, da Lei 8.429/92 e os demais réus como incursos no art. 9º, inciso I, do mesmo diploma legal (ID 21777450 - Pág. 211/221).

Através de “decisão” integrativa de ofício (ID 21777450 - Pág. 223/225), o Juízo a quo corrigiu erro material na sentença, relacionado ao valor do ressarcimento devido ao Erário.

Assim, aos demandados foram aplicadas as seguintes sanções: - GIOVANNI BRILLANTINO (art. 12, III, da LIA): (i) pagamento de multa civil no montante de quinze vezes o valor da última remuneração como prefeito de Itagimirim/BA; (ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; e (iii) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos. - EDVALDO RODRIGUES NUNES e UOLAS FERREIRA DOS SANTOS (art. 12, I, da LIA): (i) pagamento de multa civil no montante de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais), correspondente a cinco vezes o valor da vantagem indevida recebida; (ii) solidariamente, ao ressarcimento da vantagem indevidamente obtida, correspondente a R$ 5.200,00 (cinco mil e duzentos reais); (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; e (iv) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 10 (dez) anos.

Os réus também foram condenados, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, estes no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em razões recursais, o apelante alega que a defesa ficou impossibilitada de encaminhar todo o procedimento licitatório ao Juízo a quo, pois a pasta havia sido levada pela Polícia Federal, na qual constava a cotação de preço realizada com três empresas, além dos comprovantes de pagamento e notas de empenho que comprovavam o valor gasto com o contrato assinado.

Sustenta que não houve desvio de verbas públicas em proveito próprio a ensejar sua condenação por ato de improbidade.

Requer, assim, reforma da sentença.

Subsidiariamente pede a redução das sanções impostas, de modo que só lhe seja aplicada a multa civil (ID 21777452 - Pág. 8/13).

O MPF apresentou contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pela manutenção da sentença recorrida (ID 21777452 - Pág. 35/39).

O FNDE ingressou na lide na qualidade de litisconsorte ativo e aditou a inicial (ID 21777447 - Pág. 26/38).

Em sede de recurso, a autarquia federal aderiu às contrarrazões do MPF (ID 21777452 - Pág. 49).

O Município de Itagimirim/BA não apresentou contrarrazões.

Em Parecer, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região opinou pelo não provimento do recurso de apelação (ID 21777452 - Pág. 53/58).

Intimados acerca das modificações introduzidas pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/1992 (ID 340791621), (i) o FNDE afirmou que a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 é “contraditória com a determinação à autarquia para que promova à adequação da demanda às novas disposições da LIA” e que o STF, através do Tema 1.199, firmou a tese de que a aludida lei só irá retroagir no caso de atos culposos praticados na vigência do texto anterior.

Por fim, a autarquia federal pede que, sucessivamente, seja considerada a descrição das condutas feitas na petição inicial, enquadrando os fatos no art. 10, inciso IX, da Lei 8.429/92, para fins de adequação ao art. 17, §10-D, do mesmo dispositivo legal; (ii) a PRR1 opinou pela aplicação das alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, de modo que “não é possível impor ao apelante a prática dos ilícitos apontados na exordial”, uma vez que o réu foi condenado por imputação no art. 11, inciso I, da LIA, revogado pela Lei 14.230/21 e não é possível a condenação por tipo diverso daquele definido na exordial, nos termos do art. 17, §10-F, inciso I, do referido diploma legal (ID 352266135); e (iii) o réu/recorrente quedou-se inerte.

O recurso foi redistribuído para este Gab. 31/10ª Turma em razão da criação de novos cargos de Desembargador Federal do TRF1 pela Lei 14.253/2021 e do art. 3º da Resolução Presi 10/2023, que regulamentou a distribuição e a redistribuição de processos decorrentes da ampliação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região por força da referida lei. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gabinete 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000236-33.2009.4.01.3310 VOTO O Exmo.

Sr.

Juiz Federal José Magno Linhares Moraes (Relator Convocado): A Lei 14.230/2021 alterou a Lei 8.429/92 no que toca à necessidade do preparo, determinando que “não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas” (art. 23-B, caput) e estabelece que, caso a sentença seja de procedência, “as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final” (art. 23-B, § 1º).

A norma do art. 23-B, caput e § 1º, introduzido pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/92 - não adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas e, no caso de procedência da ação, pagamento das custas e das demais despesas processuais ao final -, por ser mais benéfica aos acusados de improbidade administrativa deve ser aplicada retroativamente em vista da feição punitiva que lhe é inerente no âmbito do direito administrativo sancionador.

Com efeito, relativamente à retroatividade da norma, no que se refere ao não adiantamento de custas, instituto de direito processual, a interpretação mais adequada do ordenamento jurídico deve ser pela aplicação imediata e retroativa do art. 23-B, caput da LIA aos processos em andamento porque beneficia o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), concretizando-se, assim, a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, na mesma linha das seguintes compreensões jurisprudenciais e doutrinárias: Voto: “A ação civil de improbidade administrativa trata de um procedimento que pertence ao chamado direito administrativo sancionador, que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal.

Nesse sentido, considera-se ‘a lei de improbidade administrativa uma importante manifestação do direito administrativo sancionador no Brasil’ (OLIVEIRA, Ana Carolina.

Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 190)” (STF, Rcl 41557, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021) Voto-Vista: “Em exame acerca da natureza jurídica da norma constante do § 5º art. 54 da Lei n. 8.884/1994, observo tratar-se de penalidade administrativa, imposta em razão do cometimento de infração ali tipificada.

O tema insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte (e.g. 1ª TURMA, REsp n. 1.402.893/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, j. em 11.04.2019, DJe 22.04.2019)” (STJ, REsp 1353274/DF, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 25/03/2021) "(...) para evitar qualquer controvérsia, o art. 5º, inc.

XL., da CF/88 determina que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Embora a redação se refira à ‘lei penal’, é evidente que essa garantia se aplica a qualquer norma de natureza punitiva." (Justen Filho, Marçal.

Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250).

E, para não passar in albis, o presente entendimento não viola a decisão vinculante exarada pelo STF com o Tema 1.199 porque nossa Suprema Corte não se posicionou especificamente quanto a esse ponto (retroatividade do art. 23-B, caput, da LIA).

Assim, aplicando-se retroativamente o art. 23-B da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/2021, tem-se que o preparo do recurso não será exigido no momento de interposição da apelação, razão pela qual não há que se falar em deserção pela ausência do preparo recursal (custas recursais).

Avançando, constata-se que o recurso é tempestivo e a sentença atacada é recorrível via apelação (art. 1.009, caput, do CPC).

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço.

Ausentes questões preliminares ou prejudiciais, passa-se à análise do mérito.

Em cumprimento à tarefa de regulamentar a repressão aos atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, foi promulgada a Lei 8.429/1992, a qual definiu os contornos dos atos de improbidade, seus sujeitos ativo e passivo, a forma e a gradação das sanções imputáveis aos responsáveis por tais atos, bem como os procedimentos administrativos e judiciais a serem observados nesta seara integrante do denominado Direito Administrativo sancionador.

Entretanto, em 26/10/2021, entrou em vigor a Lei 14.230, que alterou várias disposições da Lei 8.429/92, o que provocou dissenso acerca da aplicação imediata dessas modificações às ações típicas de improbidade administrativa em curso ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992.

O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral (ARE 843.989), portanto, de eficácia vinculante (art. 927, III, CPC), ao analisar a eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação à (i) necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA (portanto, em todas as suas modalidades); e (ii) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, firmou as seguintes teses, in verbis: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

O paradigma foi assim ementado (destacou-se): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92).

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA.

APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1.

A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3.

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5.

A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6.

A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7.

O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8.

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9.

Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11.

O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12.

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13.

A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14.

Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15.

A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado.

A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16.

Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO.

Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão.

Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17.

Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18.

Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min.

EDSON FACHIN. 19.

Recurso Extraordinário PROVIDO.

Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) Colhe-se do voto exarado pelo e. relator desse acórdão que as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º, 9º, 10, 11, bem como a revogação do artigo 5º, preveem: 1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa; 2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021; 4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, revelando-se indispensável o dolo para o enquadramento da conduta no ato de improbidade administrativa.

A Lei 14.230/21 ainda foi objeto de três ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7042[1] e 7043, assim decidiu o STF (destacou-se): O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para: (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe "obrigatoriedade de defesa judicial"; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia. (Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023) Trata-se de decisão que restabeleceu a legitimidade ativa concorrente (pluralidade de legitimados) entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação, bem como de legitimidade disjuntiva porque os legitimados não dependem da autorização um dos outros para a postulação.

Já nos autos da ADI 7236/DF[2] – proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, tendo por objeto o art. 2º da Lei 14.230/2021, na parte em que alterou os seguintes dispositivos da Lei 8.429/92: (a) art. 1º, §§ 1º, 2º, e 3º, e art. 10; (b) art. 1º, § 8º; (c) art. 11, caput e incisos I e II; (d) art. 12, I, II e III, e §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; (e) art. 12, § 1º; (f) art. 12, § 10; (g) art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; (h) art. 17-B, § 3º; (i) art. 21, § 4º; (j) art. 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º; (k) art. 23-C – o Ministro Relator Alexandre de Moraes em 27/12/2022 conheceu parcialmente da referida ação e deferiu parcialmente a medida cautelar para[3]: (I) DECLARAR PREJUDICADOS os pedidos referentes ao art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10 da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (II) INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR em relação aos artigos 11, caput e incisos I e II; 12, I, II e III, §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (III) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para SUSPENDER A EFICÁCIA dos artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021: (a) 1º, § 8º; (b) 12, § 1º; (c) 12, § 10; (d) 17-B, § 3º; (e) 21, § 4º. (IV) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME ao artigo 23-C, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Disso se infere que, ao se considerar prejudicada a análise dos artigos 1º, §§ 1º, 2º e 3º e 10 da Lei 8.429/1992 – incluídos ou com a redação da Lei 14.230/2021 – com base no Tema 1.199 do STF, restou assentada a constitucionalidade da revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, anteriormente disposto na redação originária da Lei 8.429/92.

Assim é que pelas mesmas razões que justificaram a imediata revogação do tipo culposo do artigo 10 da Lei 8.429/92 estabelecido no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199 da repercussão geral), corroborada pelo indeferimento da medida cautelar acima referida em relação ao artigo 11, caput, incisos I e II, infere-se que as modificações do artigo 11, caput, incisos I e II da Lei 8.429/92 trazidas pela Lei 14.230/21 devem incidir nos processos em curso (ainda não transitados em julgado). É nesse prisma que serão analisadas as condutas da parte ré/apelante que aqui estão delimitadas pelo princípio do dispositivo, o qual, nesta esfera recursal, manifesta-se por meio do efeito devolutivo (tantum devolutum quantum appelatum) estabelecido pelo art. 515, caput, do CPC/1973, correspondente ao art. 1.013 do CPC/2015, segundo o qual “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Do caso concreto.

Após detida análise dos autos, assiste razão à parte ré/apelante.

Justifica-se.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), em litisconsórcio com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de Itagimirim/BA, em desfavor de GIOVANNI BRILLANTINO (agora apelante), Jorge Passos dos Santos, Edvaldo Rodrigues Nunes e Uolas Ferreira dos Santos, em razão de suposto desvio de verbas públicas do Programa Nacional de Alimentação Escolar — PNAE no ano de 2008, através de contratação simulada e uso de notas fiscais frias da empresa Lumar Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, o que configuraria atos de improbidade previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92.

O apelante Giovanni Brillantino, ex-prefeito do Município de Itagimirim/BA, foi condenado por ato de improbidade previsto no art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92.

Com relação a Jorge Passos dos Santos, foi acatada a preliminar de ilegitimidade passiva, sendo o processo extinto sem resolução do mérito.

Já Edvaldo Rodrigues Nunes e Uolas Ferreira dos Santos foram condenados por imputação no art. 9º, inciso I, da Lei 8.429/92.

Embora no dispositivo da sentença só tenha sido imputado o art. 11, inciso I, da LIA ao réu/apelante Giovanni Brillantino, verifica-se que no bojo da fundamentação da sentença houve o enquadramento de sua conduta também no art. 10, inciso XI, da Lei 8.429/92 (ID 21777450 - Pág. 217), a qual aqui também deve ser analisada em razão da extensão do recurso de apelação, bem como do disposto no art. 489, § 3o, do CPC/2015 ("A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé").

No caso concreto, após a prolação da sentença condenatória, entrou em vigor a Lei 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na Lei 8.429/92 e que devem ser aplicadas retroativamente no caso concreto, já que se trata de ação em curso e considerando que o artigo 1º, §4º, dessa lei determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador, o qual comporta aplicação retroativa quando beneficiar o réu, segundo abordado acima por ocasião da análise da tese jurídica firmada pelo STF no julgamento do ARE 843.989 / Tema 1.199, em 18/08/2022.

Nessa perspectiva, é de rigor a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do Direito Administrativo sancionador, que expressa uma das facetas do poder punitivo estatal.

Nessa linha, as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei 14.230/2021, permitindo a aplicação da norma de direito material quando beneficiar o réu.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

Registre-se, ainda, que é cabível a aplicação retroativa das disposições da Lei 14.230/2021 ao caso em tela, uma vez que a sentença apelada não estava preclusa no ato de interposição do recurso sob julgamento.

Portanto, na esteira do entendimento que vem se consolidando no âmbito das Instâncias Revisoras, inclusive neste Eg.

TRF/1ª Região, as inovações introduzidas na LIA têm aplicação imediata aos processos em curso, hipótese dos autos.

Essa linha intelectiva está de acordo com o posicionamento do STF que, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (destaques acrescidos) Diante dessa orientação, cumpre enfatizar que a Lei 8.429/92, após a reforma promovida pela Lei 14.230/2021, que acrescentou o § 1º ao art. 1º, exige a presença do elemento subjetivo dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei.

Já o § 2º desse art. 1º da Lei 8.429/92, também acrescentado pela Lei 14.230/2021, define “dolo”, para fins de improbidade administrativa, como “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Já o § 4º desse art. 1º da Lei 8.429/92, também acrescentado pela Lei 14.230/2021, dispõe que “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Como resultado da incidência dos princípios do Direito Administrativo sancionador no sistema de improbidade administrativa disciplinado pela Lei 8.429/92, para situações que ainda não foram definitivamente julgadas, as novas disposições que tenham alterado os tipos legais que definem condutas ímprobas devem ser aplicadas de imediato, caso beneficiem o réu.

Conforme recentemente decidiu esta Colenda Turma em caso semelhante[4] (Apelação Cível 0008882-94.2016.4.01.3307), combinando-se os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei 8.429/92[5], infere-se que a novel legislação passou a exigir comprovação do dolo específico (“fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”) para a configuração de “quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”.

No tocante aos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública: “(…).

Apesar dos termos do art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, o certo é que todos os Princípios Constitucionais previstos no art. 37, caput, da CF, recebem a proteção legal, aqui por força da cláusula aberta do termo ‘(…) que atenta contra os princípios da administração pública (…)’, utilizado no texto legal ora analisado, sem que se possa falar em interpretação extensiva, incompatível com as regras do Direito Sancionador”.

Contudo, o legislador passa a ser mais preciso em dois aspectos: a-) exigência de dolo (ação ou omissão dolosa), na linha da doutrina e da jurisprudência; b-) adota a tipificação que complementa o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos possam ser apenadas (‘caracterizada por uma das seguintes condutas’).

Outro ponto relevante é que a violação às vedações dos arts. 9º e 10, da Lei de Improbidade, sempre terá como consequência a desobediência aos deveres previstos no art. 11.

Havendo a vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas um dos conjuntos das penas previstas, sempre a para o ato mais grave, atentando para o dever de haver a necessária proporcionalidade (art. 12)”. [6] Analisando o art. 11 da LIA, o STJ assentou: “É necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, susceptíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.

Cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.

Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador.

A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (…)” (STJ, 1ª Turma, Resp 480.387/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJU 24/05/2004).

Também nessa esteira, o TRF-1: “Caracteriza improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou afronte os princípios da Administração Pública (artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, com alterações promovidas pela Lei 14.230/2021). 2.

O dolo e a má fé não se presumem, sendo a responsabilidade em matéria sancionadora eminentemente subjetiva.

Disso deflui que não há improbidade sem desonestidade.

A má-fé, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições é que deve ser penalizada” (AC 0005233-09.2016.4.01.3312, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 29/03/2022 PAG.).

Na hipótese, Giovanni Brillantino, ora apelante e ex-prefeito do Município de Itagimirim/BA, alega que os fatos narrados não configuram ato de improbidade, não havendo provas de conduta reprovável por parte dele.

Sustenta que a defesa ficou impossibilitada de encaminhar todo o procedimento licitatório ao Juízo a quo, pois a pasta havia sido levada pela Polícia Federal, na qual constava a cotação de preço realizada com três empresas, além dos comprovantes de pagamento e notas de empenho que comprovavam o valor gasto com o contrato assinado.

Sustenta, assim, que não houve desvio de verbas públicas em proveito próprio a ensejar sua condenação por ato de improbidade (ID 21777452 - Pág. 8/13).

No que toca à imputação no art. 11, inciso I, da LIA, como já relatado, o referido dispositivo foi revogado pela Lei 14.230/2021, segundo a qual não mais constitui conduta ímproba o desvio de finalidade.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de ter caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, razão pela qual somente se caracterizará improbidade por violação aos princípios a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Assim, desde a vigência da Lei 14.230/2021, a conduta imputada ao réu/apelante deixou de ser típica (art. 11, inciso I, da Lei 8.429/1992), como se vê neste julgado desta Eg.

Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021.

NORMA MATERIAL MAIS BENÉFICA.

ART. 11, INCISO I, DA LEI N. 8.429/92.

REVOGAÇÃO.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

RAZÕES DE DECIDIR EXPLÍCITAS NO VOTO.

PREQUESTIONAMENTO.

EMBARGOS REJEITADOS. 1. (...). 3.

A conduta prevista no inciso I do art. 11 da Lei n° 8.429/92 tornou-se atípica no ordenamento jurídico, já que, por válida opção do legislador ordinário (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), foi abolido o tipo sancionador. 4. (...). 6.

Embargos de declaração rejeitados. (grifou-se) (AG 1016311-15.2022.4.01.0000, Rel.

Des.

Federal WILSON ALVES DE SOUZA, TERCEIRA TURMA, PJe 22/06/2023 PAG.) No caso em tela não há falar, portanto, em configuração de ato de improbidade previsto no art. 11, inciso I, da LIA, diante da revogação do dispositivo pela Lei 14.230/2021.

No que toca ao pedido (ID 344629157 - Pág. 5)[7] do FNDE para imputação da conduta do réu no art. 10, inciso IX, da LIA, e quanto à ocorrência do art. 10, inciso XI, da Lei 8.429/92 na sentença (ID 21777450 - Pág. 217), verifica-se, nos termos acima transcritos, que o FNDE pretende a condenação do apelante a partir de presunção de dano ao Erário, ante suposta irregularidade em pagamento de despesas, consubstanciada em dolo genérico.

Tais assertivas se mostram de suma importância porque os pedidos da exordial e da petição do FNDE se sustentam, como elemento probatório, unicamente pela realização de despesas sem prévio empenho.

Porém, não se perquiriu o elemento doloso específico na conduta do réu/apelante e nem o dano efetivo causado, uma vez que a tipicidade, quando do ajuizamento da presente ação de improbidade, era diversa, porquanto ali a análise dos atos de improbidade foi realizada sob o espectro da Lei 8.429/92, antes das alterações pela Lei 14.230/2021, ao passo que agora a tipicidade busca guarida na nova legislação.

Dito de outra forma, a causa de pedir que levou o MPF a requerer a condenação do réu, não se amolda ao tipo descrito na Lei de Improbidade com as alterações da Lei 14.230/2021, que não presume o dano causado ao erário e que exige, como elemento subjetivo, o dolo específico na conduta do agente.

A novel legislação trouxe sensíveis mudanças acerca da comprovação de efetivo dano ao Erário e da demonstração do dolo específico do agente como fato capaz de ensejar improbidade administrativa.

Como se nota, a Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de demonstração do dolo do agente em auferir vantagem patrimonial ilícita (art. 9º), causar dano ao Erário (art. 10), ou violar princípios da administração pública (art. 11), para configuração de ato de improbidade.

Examinando-se os elementos de prova existentes nos autos, verifica-se que não há prova de efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos.

Afirmam o MPF e o FNDE que foi constatado desvio de verbas públicas federais do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), durante o exercício do mandato de prefeito pelo apelante, em 2008, no valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), por meio de contratação simulada e uso de notas fiscais frias da empresa Lumas Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, que seria uma empresa de fachada.

Sustentam os autores/apelados que a contratação da referida empresa se deu na forma de dispensa de procedimento licitatório, com indícios de fraude pelo fato de se constatar a inexistência da empresa supracitada no endereço constante no contrato público de fornecimento bem como de suas notas fiscais.

Com o aditamento realizado pelo FNDE (ID 21777447 - Pág. 26/38) ao objeto da demanda foram acrescentadas irregularidades no processo de liquidação de despesa, a exemplo de pagamento superior ao valor empenhado e aquisição de alimentos em quantidade superior ao realmente demandado, além da inexistência de prestação de contas quanto ao exercício 2008.

O Juízo de origem, em sentença (ID 21777450 - Pág. 214 a 216), não acolheu as seguintes teses levantadas pelo MPF e pelo FNDE: (i) quanto à tese de aquisição de alimentos em quantidade superior à demanda do Município, os autores não trouxeram elementos de provas suficientes para se apurar o alegado; (ii) no que toca à prestação de contas, verificou-se que foram encaminhados ao FNDE documentos para tal fim; (iii) a alegação de que a empresa era fantasma também não prosperou devido à demonstração de alteração do endereço da empresa; e (iv) em relação à dispensa de licitação, o magistrado de 1º grau firmou posicionamento pela possibilidade do procedimento.

Assim, o Juízo sentenciante acolheu o argumento de direcionamento no processo licitatório para a contratação da empresa Lumar, tendo em vista a ausência de cotações e pesquisas de preço para se buscar a melhor proposta, o que teria gerado “enriquecimento ilícito dos contratantes favorecidos em montante correspondente ao lucro decorrente da operação” (ID 21777450 - Pág. 216).

O Juízo de origem também constatou que, de fato, houve pagamento de despesa em montante superior a valor empenhado, pois, ao examinar “a Nota de Empenho n. 484/2008 (fls. 43), percebo que foi empenhado o valor de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para as despesas alusivas ao contrato n. 001/2008, enquanto que o montante pago foi de R$38.179,57 (trinta e oito mil cento e setenta nove reais e cinquenta e sete centavos), consoante somatório dos valores pagos por intermédio das notas de sub-empenho de fls. 43, 65, 76. 88, 104, 111, 121 e 128” (ID 21777450 - Pág. 217).

No entanto, nota-se que o apelante foi condenado por dano presumido, já que restou demonstrado que os produtos foram entregues, o que comprova que não houve demonstração de efetivo prejuízo aos cofres públicos, como se vê nesse trecho destacado da sentença (ID 21777450 - Pág. 217 e 219): (...) Apesar dos ilícitos já apontados, constato inexistir nos autos prova de que os gêneros alimentícios objeto da licitação n. 001/2008 não tenham sido fornecidos e entregues; ao reverso, foram encartadas aos autos declarações de autoridades municipais à época dos fatos (fls. 325/329) atestando o recebimento de tais produtos - não impugnadas pelos demandantes.

Não houve, portanto, demonstração de que tenha ocorrido efetivo dano ao erário, com a quantificação de eventual lesão aos cofres públicos.

Concluo, desse modo, que o requerido GIOVANNI BRILLANTINO, por ser à época dos fatos gestor e ordenador de despesa do município, incidiu na conduta ímproba tipificada no art. 10, XI, da Lei n. 8.429/92 (liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular), uma vez que descumpriu o preceito contido no art. 60 da Lei 4.320, ao realizar o pagamento de despesas sem prévio empenho. (...) No tocante às penalidades a serem aplicadas, não há, in casu, como condenar-se ao ressarcimento integral do dano, porquanto não houve comprovação de que os atos de improbidade em apreciação tenham causado efetiva lesão ao erário.

Analisando-se a documentação juntada aos autos, é possível extrair que a Nota de Empenho era de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para as despesas relacionadas ao contrato 001/2008, firmado com a empresa Lumar Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, conforme documento de ID 21777446 - Pág. 43, e que ocorreram pagamentos à aludida empresa no valor total de R$ 38.179,57 (trinta e oito mil cento e setenta e nove reais e cinquenta e sete centavos), conforme movimentações do subempenho, nos documentos de ID 21777446 - Pág. 43, 65, 76, 88, 104, 111, 121 e 128.

Porém, constatou-se que os gêneros alimentícios contratados foram efetivamente fornecidos e entregues, conforme declarações de servidores do Município de Itagimirim/BA (ID 21777448 - Pág. 63 a 68).

Portanto, não há elementos de prova nos autos de que as verbas públicas pagas à empresa deixaram de atender a uma finalidade pública, nem que foram desviadas em proveito próprio do apelante ou de terceiro.

Assim, apesar das irregularidades no pagamento dos produtos, não é possível reconhecer que houve dolo do apelante e dano ao Erário para se imputar a ele ato de improbidade do art. 10 da Lei 8.429/92, já que se exige para tanto a demonstração do dolo específico e a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Não há evidência de que Giovanni Brillantino, ex-prefeito do Município de Itagimirim/BA, agiu com dolo específico ou má-fé, que existia a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado no art. 10 da Lei 8.429/92, ou que a conduta foi praticada com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro, não bastando a voluntariedade do agente para a configuração do ato ímprobo.

As contrarrazões de apelação do MPF e o subsequente r.

Parecer do DD. Órgão do Parquet Federal (PRR1), atuante nesta Eg.

Corte Regional Federal na condição de fiscal da ordem jurídica[8], pugnam pela manutenção da condenação do apelante por ato de improbidade incurso no art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92.

Contudo, como já explanado, referido dispositivo foi revogado pela Lei 14.230/21, não havendo possibilidade de manutenção da condenação nos termos pretendidos.

Assim, no caso concreto, embora tenha havido irregularidades no pagamento dos gêneros alimentícios, o MPF e o FNDE não lograram êxito em comprovar o efetivo prejuízo causado à Administração e o dolo específico do apelante em causar dano ao Erário e violar os princípios administrativos, com o fim de imputar a ele as condutas previstas nos artigos 10 e 11, ambos da Lei 8.429/92, após as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021.

Com efeito, não há demonstração de que os recursos públicos repassados ao Município de Itagimirim/BA foram aplicados em fins alheios ao interesse público ou em proveito próprio do apelante ou de terceiro, não havendo demonstração de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Assim, não sendo o caso de condenação do réu pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 10, incisos IX e XI, e 11, inciso I, da Lei 8.429/92, a sentença deve ser reformada.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do réu para absolvê-lo.

Descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, posto que não verificada má-fé (inteligência do §2 do artigo 23-B da Lei 8.429/92, com a redação incluída pela 14.230, de 2021)[9].

Em face da presente absolvição do réu Giovanni Brillantino, fica também reformada a sentença no ponto em que esse demandado foi condenado, solidariamente, ao pagamento das custas processuais. É o voto.

Juiz Federal JOSÉ MAGNO LINHARES MORAES Relator Convocado [1]https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur475131/false [2]https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6475588 [3]https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=*53.***.*53-96&ext=.pdf [4] No qual o FNDE imputava ao réu a prática de condutas tipificadas nos arts. 10, IX e XI, e 11, I, II e VI, da Lei 8.429/92. [5]Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) [6] (Gajardoni, Fernando da Fonseca; Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo; Junior, Luiz Manoel Gomes; Favreto, Rogério; Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa, Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 5ª edição, pag. 150). [7] Com o fim de adequar o feito ao art. 17, §10-D, incluído pela Lei 14.230/21 (“§10-D.

Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.”) [8]Acerca das formas de atuação do MPF em processos, o mesmo pode ser agente (I) processual – na condição de fiscal da ordem jurídica ou como parte em demandas cíveis, criminais ou eleitorais – e (II) extraprocessual / extrajudicial, de forma preventiva, por exemplo com a expedição de recomendações, realização de audiências públicas e celebração de acordos e Termos de Ajustamento de Conduta (TAC). [9]Art. 23-B. (...) (...) § 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gabinete 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0000236-33.2009.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000236-33.2009.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GIOVANNI BRILLANTINO e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A e TATIANE RAFAELE SARTOR - BA29448 POLO PASSIVO:EDVALDO RODRIGUES NUNES e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A e THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A E M E N T A ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

LEI 14.230/2021.

TEMA 1199.

ARTIGOS 10 E 11.

IRREGULARIDADE NO PAGAMENTO DE BENS.

DANO PRESUMIDO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO.

ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO. 1.

Recurso de apelação interposto pelo ex-prefeito em face da sentença, proferida nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, que julgou procedente o pedido de condenação do réu por atos de improbidade previstos nos artigos 10, inciso XI, e 11, inciso I, da Lei 8.429/92. 2.

A Lei 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal, foi alterada pela Lei 14.230/2021, provocando dissenso acerca da aplicação imediata dessas modificações às ações típicas de improbidade administrativa em curso ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992. 3.

O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral (ARE 843.989), ao analisar a eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação à (i) necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA (portanto, em todas as suas modalidades); e (ii) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, firmou as seguintes teses: (I) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; (II) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; (III) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; E (IV) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 4.

O FNDE pretende a condenação do apelante a partir de presunção de dano ao Erário, ante suposta irregularidade em pagamento de despesas, consubstanciada em dolo genérico.

Os pedidos da exordial e da petição do FNDE se sustentam, como elemento probatório, unicamente pela realização de despesas sem prévio empenho.

Porém, não se perquiriu o elemento doloso específico na conduta do réu/apelante e nem o dano efetivo causado. 5.

No caso concreto, embora tenha havido irregularidades no pagamento dos gêneros alimentícios, o MPF e o FNDE não lograram êxito em comprovar o efetivo prejuízo causado à Administração e o dolo específico do apelante em causar dano ao Erário e violar os princípios administrativos, com o fim de imputar a ele as condutas previstas nos artigos 10 e 11, ambos da Lei 8.429/92, após as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021. 6.

Recurso de apelação provido para absolver o apelante.

A C Ó R D Ã O Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator convocado.

Brasília, data da assinatura eletrônica.

Juiz Federal JOSÉ MAGNO LINHARES MORAES Relator Convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 15 de março de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: GIOVANNI BRILLANTINO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, EDVALDO RODRIGUES NUNES, UOLAS FERREIRA DOS SANTOS, JORGE PASSOS DOS SANTOS e Ministério Público Federal (Procuradoria) APELANTE: GIOVANNI BRILLANTINO LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ITAGIMIRIM, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO Advogados do(a) APELANTE: MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: TATIANE RAFAELE SARTOR - BA29448-A APELADO: EDVALDO RODRIGUES NUNES, UOLAS FERREIRA DOS SANTOS, JORGE PASSOS DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A O processo nº 0000236-33.2009.4.01.3310 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 08-04-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 1 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

Justiça Federal da 1ª Região RETIRADO DE PAUTA 5 de dezembro de 2023 APELAÇÃO CÍVEL (198) N° 0000236-33.2009.4.01.3310 RELATOR: Gab. 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA PARTES DO PROCESSO APELANTE: GIOVANNI BRILLANTINO LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ITAGIMIRIM, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO Advogados do(a) APELANTE: MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: TATIANE RAFAELE SARTOR - BA29448 APELADO: EDVALDO RODRIGUES NUNES, UOLAS FERREIRA DOS SANTOS, JORGE PASSOS DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 17 de novembro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: GIOVANNI BRILLANTINO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, EDVALDO RODRIGUES NUNES, UOLAS FERREIRA DOS SANTOS, JORGE PASSOS DOS SANTOS, Ministério Público Federal (Procuradoria) e Ministério Público Federal APELANTE: GIOVANNI BRILLANTINO LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ITAGIMIRIM, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO Advogados do(a) APELANTE: MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: TATIANE RAFAELE SARTOR - BA29448 APELADO: EDVALDO RODRIGUES NUNES, UOLAS FERREIRA DOS SANTOS, JORGE PASSOS DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A Advogado do(a) APELADO: THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A O processo nº 0000236-33.2009.4.01.3310 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 11-12-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 1 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região 0000236-33.2009.4.01.3310 - APELAÇÃO CÍVEL (198) - PJe APELANTE: GIOVANNI BRILLANTINO e outros (2) Advogado do(a) APELANTE: MARLEM ROSA PEREIRA FILHO - BA35259-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO e outros (3) Advogado do(a) APELADO: THIAGO MORENO ROCHA DE BRITTO - BA30749-A Advogado do(a) APELADO: ELIOMAR MELO DE BRITTO - BA7595-A RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARLLON SOUSA DESPACHO Cuida-se de Recursos de Apelações interpostos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e por Giovanni Brillantino e pelo Município de Itagimirim contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade proposta em face dos apelados.

O contraditório fora oportunizado e os autos já contam com parecer da PRR.

Todavia, verifica-se que as manifestações das partes precederam as modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/1992.

Diante da possibilidade de eventuais repercussões no caso em apreço, abra-se nova vista às partes e ao PRR, no prazo comum de 10 (dez) dias.

Brasília-DF, data da assinatura eletrônica.

Juiz Federal MARLLON SOUSA Relator Convocado