TRF1 - 1002021-33.2020.4.01.3308

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jequié-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jequié-BA SENTENÇA TIPO "C" PROCESSO: 1002021-33.2020.4.01.3308 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO POLO PASSIVO:LENILTON PEREIRA LOPES e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: VICTOR LEAO SAMPAIO LEITE - BA32167 SENTENÇA Trata-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO (FNDE) contra LENILTON PEREIRA LOPES e HELENO VIRIATO DE ALENCAR VILAR, tendo em vista a possível ausência de prestação de contas de recursos relativos ao Programa Brasil Alfabetizado, exercício 2012 (BRALF 2013), transferidos pelo FNDE ao Município de Manoel Vitorino-BA.

O autor argumenta que o prazo limite para prestação de contas da destinação dos recursos foi fixado no dia 26/05/2017, todavia diante da não prestação de contas, foi instaurada a Tomada de Contas Especial (TCE) nº 23034.045393/2017-45.

Narra que o relatório da TCE imputou aos réus a responsabilidade por prejuízo causado ao erário no montante original de R$ 183.831,68, que se refere à soma dos recursos repassados pelo FNDE ao longo dos anos de 2014 e 2015, e como não houve a prestação de contas, a integralidade dos valores deveria ser devolvidos.

Sustenta que o ex-prefeito Lenilton Pereira Lopes foi o gestor do Município de Manoel Vitorino na época da adesão ao Programa Brasil Alfabetizado, e quando os recursos foram efetivamente repassados, ao passo que Heleno Viriato de Alencar Vilar era o gestor responsável pela prefeitura quando do advento da data-limite para prestação de contas.

Pontua que tanto o ex-gestor quanto o atual foram intimados para prestar esclarecimento sobre a não apresentação da prestação de contas, todavia quedaram-se inertes.

Requereu liminarmente a indisponibilidade de bens dos réus.

O MPF, em sua primeira manifestação requereu o ingresso no feito, na condição de fiscal da ordem jurídica (id. 245012875).

Decisão de id. 273416031 deferiu parcialmente a liminar vindicada, para decretar a indisponibilidade apenas dos bens do requerido LENILTON PEREIRA LOPES.

Citados, apenas HELENO VIRIATO DE ALENCAR VILAR contestou o feito, oportunidade em que impugnou o valor da causa, no mérito alegou que no julgamento da Tomada de Contas Especial, o TCU reconheceu que o réu ora peticionário não possuía qualquer responsabilidade na omissão da prestação de contas, pugnou pela rejeição da inicial em relação ao Réu HELENO VIRIATO DE ALENCAR VILAR, e requereu a condenação do autor em litigância de má-fé, vez que intentou esta ação contra o réu, mesmo tenho o conhecimento de que as suas contas foram aprovadas no julgamento da Tomada de Contas Especial (id. 700183975).

Em seu último parecer, O MPF requereu, com escopo no art. 3º, caput, da Lei nº 14.230/20211, a rejeição da inicial e a extinção do feito, sem julgamento do mérito (id. 897506079).

Intimado para se manifestar acerca do parecer do MPF, o FNDE requereu que as manifestações do parquet sejam rejeitadas (id. 951281188). É o breve relato do necessário.

Decido.

DA APLICABILIDADE, AO CASO, DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 Considerando que a Lei 14.230/21 promoveu profundas alterações na Lei 8.429/92, em especial sobre o procedimento, a legitimidade, a prescrição, sanções e tipificação de atos ímprobos, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da sua aplicabilidade aos processos em curso.

De início, é importante registrar que a publicação da lei ocorreu em 26/10/2021, com previsão expressa de vigência a partir dessa data.

Considerando que a regra em nosso sistema jurídico é a irretroatividade das leis (art. 8º da LINDB[1]), a princípio as suas previsões somente seriam aplicáveis aos fatos ocorridos a partir de então.

Não obstante, conforme consenso doutrinário e jurisprudencial, o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa integra o chamado direito administrativo sancionador.

A nova lei consagrou tal terminologia, consignando que: “aplicam-se ao sistema de improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (art. 1ª, §4º).

Tal regra implica consequências práticas no que tange ao direito intertemporal.

Sabe-se que no Direito Penal, ultima ratio em matéria direito sancionador, a retroatividade das normas benéficas ao Réu é absoluta, provocando, até mesmo, a rescisão da coisa julgada.

Em alguns julgados proferidos antes da nova Lei de Improbidade a jurisprudência pátria chegou a equiparar os ramos jurídicos, aplicando integralmente ao direito administrativo a regra da retroatividade benéfica[2].

Mas essa não foi a opção legislativa.

Não houve equiparação entre o sistema administrativo e o penal, pelo contrário, o legislador deixou clara a sua opção de estabelecer um sistema específico, com denominação e, por consequência, princípios próprios.

Dado esse fato, entendo que não cabe ao intérprete criar equivalências que o legislador não fez, até porque, conforme máxima interpretativa basilar “a lei não contém palavras inúteis”[3].

A mesma premissa também deve ser utilizada para afastar a regra prevalecente no direito privado, a já mencionada irretroatividade.

Isto porque não guardaria coerência lógica impor sanções por atos que deixaram de ser puníveis, ou impor sanções graves por atos que, se fossem praticados hoje, seriam punidos de forma mais branda.

A conclusão que se impõe é, portanto, a de que se deve encontrar um intermédio, que não imponha a retroatividade absoluta em favor do Réu, que vige no Sistema Penal (pois essa não foi a opção legislativa), mas que também não prestigie, exclusivamente, a irretroatividade.

Esse meio termo parece estar disciplinado no Código Tributário Nacional, cujas regras permitem a integração analógica ao caso em análise.

Vejamos: Art. 106.

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Tal regramento prevê, em resumo, três hipóteses de retroatividade: a) para norma interpretativas, quando não prejudicarem o sujeito passivo; b) quando deixar de tratar o fato como ilícito; c) quando implicarem redução de pena.

Além disso, o dispositivo legal deixa explícito que, no caso das normas sancionatórias mais benéficas, a retroação fica adstrita aos processos que não tenham sido julgados, afastando, de logo, a rescisão da coisa julgada.

A nosso sentir a aplicação analógica desses dispositivos resolve, parcialmente, a questão intertemporal, permitindo a aplicação retroativa das normas: a) interpretativas; b) que exijam novos requisitos para a caracterização dos atos ímprobos; c) que suprimam ilícitos; d) que reduzam penas.

Observe-se que as normas que exijam novos requisitos equiparam-se àquelas que suprimem ilícitos, uma vez que excluem da esfera de aplicação da norma todas as condutas que não se adequem à nova tipificação.

Um exemplo de norma benéfica que veio com a nova legislação é a que exige a comprovação do dolo para tipificar a prática de ato de improbidade administrativa: Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (GN) Segundo entendimento que prevalecia até então, era possível falar-se em improbidade administrativa por “culpa grave” quanto às condutas tipificadas no art. 10 da Lei n. 8.429/93[4].

O novo texto legal não recepcionou tal entendimento, o que impõe a avaliação da existência de dolo para a caracterização de qualquer das condutas ilícitas previstas na lei, exigência que, conforme visto acima, aplica-se retroativamente.

Feitas essas considerações, ainda resta resolver a questão do direito intertemporal no que tange a outros aspectos alterados com a nova legislação, quais sejam: legitimidade, procedimento e prescrição.

A análise das alterações sobre a legitimidade ativa resta momentaneamente prejudicada, visto que as alterações da Lei n. 14.230/21 foram suspensas pelo STF através de decisão cautelar proferida no âmbito das ADI’s n. 7042 e 7043.

Sobre a legitimidade passiva ocorreram alterações significativas quanto à incidência da lei a particulares.

Nos termos do caput do art. 3º da lei 8.429/92 com a redação que lhe fora conferida pela lei 14.230/21, será preciso que os particulares, para serem responsabilizados pela prática de atos ímprobos na condição de coautores, ajam em colaboração recíproca e visem ao mesmo fim dos agentes públicos, realizando, para tanto, a mesma conduta principal.

Ou seja, na condição de coautor, será necessário que o extraneus tenha uma participação importante e necessária para o cometimento e consecução final do ato ímprobo[5].

Conclui-se, portanto, que a conduta do particular em coautoria com a agente público deverá ser revestida de dolo específico, não sendo punível o dolo genérico.

Outra alteração importante diz respeito à aplicação das sanções de improbidade às pessoas jurídicas.

Conforme o §2º do art. 3º da LIA, incluído pela nova legislação: “as sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013”(grifamos).

Ambas as alterações trazem novos requisitos para a caracterização do ato ímprobo, ou, ao menos, para o seu enquadramento na Lei n. 8.429/93, impondo-se a aplicação retroativa, nos termos da fundamentação já exposta.

Resta analisar os aspectos da nova lei que sejam relativos ao procedimento e à prescrição.

Sobre as regras procedimentais entendo que a questão não comporta maiores digressões, visto ser ínsita à natureza delas a aplicação da máxima tempus regit actum.

Note-se que esta é a solução até mesmo na seara processual penal, quando consagra em seu art. 2º: “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Logo, todas as alterações que digam respeito ao procedimento do processo judicial para apuração de improbidade administrativa devem ser aplicadas estritamente aos atos processuais pendentes, sendo inviável qualquer entendimento que se dirija à repetição de atos já concluídos.

Por fim, no que diz respeito à prescrição a nova lei alterou os prazos e a dinâmica de contagem, passando a ser de 08 (oito) anos a partir dos fatos e não mais de 05 (cinco) anos a partir do afastamento do cargo do agente público, conforme ocorria no sistema anterior.

Além disso, houve a instituição da prescrição intercorrente (§5º do art. 23), na metade do prazo geral, ou seja, de 04 (quatro) anos.

Entretanto, no esteio do brilhante voto-vista do MM Juiz Federal Saulo Casali na Apelação Cível n. 02607-46.2014.4.01.4004 entendo que tais alterações não podem ser aplicadas “para retroagir à data do fato, na medida em que a prescrição quanto ao ajuizamento da ação era regida pela lei então vigente (redação original da Lei n. 8.429/92), criadora de expectativas legítimas, exercidas a tempo e modo, quanto ao limite para a atuação tempestiva da persecução em juízo relativamente à improbidade administrativa”.

Sendo assim, concedendo o necessário respeito à segurança jurídica, concluo que: i) aplicar-se-á o prazo previsto na lei anterior se o tempo que falta para consumar-se a prescrição é menor que o prazo estabelecido na lei nova; ii) aplica-se o prazo previsto na lei nova, se o período de tempo que falta para se consumar a prescrição pela lei anterior excede ao fixado pela nova lei, contado este do dia em que ela entrou em vigor.

Feitas essas considerações gerais passo à análise específica do caso concreto.

FASE PROCESSUAL É sabido que a fase processual de apresentação de defesa prévia foi suprimida pela Lei n. 14.230/21, assim como a decisão que apreciava o recebimento da petição inicial imediatamente após tal defesa.

Não obstante, segue indispensável a avaliação judicial sobre os pressupostos da ação de improbidade e da regularidade da petição inicial, nos termos da redação atual dos § 6º, 6º-A e 7º do art. 17 da Lei 8.429/93[6], o que será feito através do presente decisium.

MÉRITO No esteio da manifestação do parquet federal, tenho que a hipótese é de ausência de justa causa para o processamento da demanda, por falta de demonstração mínima do dolo do agente público.

A narrativa da inicial é de que diante da ausência de prestação de contas dos recursos destinados ao programa Brasil Alfabetizado/BRALF, pelos gestores do Município de Manoel Vitorino, instaurou-se a Tomada de Contas Especial (TCE) nº 23034.045393/2017-45, perante o TCU.

Segundo o autor, a TCE concluiu que houve dando ao erário, pela falta de prestação de contas, e apontou um prejuízo de R$ 248.522,60, atualizado com juros e correção, nos moldes fixados pelo Tribunal de Contas da União, para 09.10.2017.

Conforme se vê dos extratos da conta nº 14039-2, conta vinculada do Brasil Alfabetizado, juntados aos autos pelo MPF, os repasses foram realizados em 03 (três) Ordens Bancárias, sendo a primeira no dia 18/08/2014, no valor de R$83.710,85, e duas no dia 06/02/2015, no valor de R$50.178,60 e R$49.942,23, totalizando R$183.831,68.

A prestação de contas seria o instrumento básico para aferir se os recursos cumpriram a sua finalidade, ou seja, se o recurso foi realmente destinado para a aquisição do ônibus.

Entretanto, é certo que não houve apresentação de tais contas no prazo estabelecido pelo ente federal, qual seja, 26/05/2017.

Por outro lado, também é certo que nessa data o réu Lenilton Pereira Lopes já havia sido sucedido na gestão municipal pelo réu Heleno Viriato de Alencar Vilar.

Ou seja, embora o recurso tenha sido gasto na gestão de Lenilton Pereira Lopes, o prazo fatal para a apresentação das contas só vencia na gestão seguinte.

Conforme decidido por esse Juízo em processos análogos, o gestor responsável pela despesa é também responsável pela prestação das contas, por se tratar de dever intrínseco a qualquer ordenação de despesa na esfera pública.

Tal entendimento de nenhum modo se altera, nem mesmo após a vigência da Lei n. 14.230/21, ou seja, o ordenador da despesa continua sendo responsável ou corresponsável (a depender do caso) pela apresentação das contas.

Ocorre que, se no regramento anterior a mera omissão na prestação de contas ensejava a responsabilização administrativa, ainda que por “culpa grave”, dispensando a aferição da existência de dolo, a nova legislação exige a comprovação específica da voluntariedade da conduta para quaisquer dos tipos de improbidade.

Requisito que, conforme já antecipamos, possui aplicação retroativa.

Ou seja, para caracterizar o ato ímprobo em análise faz-se necessário perquirir se o réu tinha condições de apresentar as contas e, ciente dessa obrigação, decidiu omitir-se.

Não é o que averiguo no caso.

Conforme já mencionado, o prazo fatal para a apresentação das contas venceu quando o réu Lenilton Pereira Lopes não era mais o prefeito do município e não há prova nos autos que exclua a hipótese de que o réu tenha, simplesmente, aguardado que o seu sucessor o fizesse, já que, conforme vimos, havia tempo para tanto.

Tal hipótese seria completamente rechaçada caso o réu Lenilton Pereira Lopes tivesse sido pessoalmente notificado a apresentar as contas e, deliberadamente, tivesse se omitido.

Não foi o que ocorreu.

Conforme se observa no processo da Tomada de Contas Especial (id. 210791399, pag. 12/13), não houve intimação pessoal do réu Lenilton Pereira Lopes para a prestação das contas.

Após a frustração da intimação pelos CORREIOS ele foi intimado exclusivamente por edital.

Conforme se vê, além de não ser o gestor do município ao fim do prazo para a apresentação das contas, não há qualquer evidência de que o réu Lenilton Pereira Lopes tenha ocultado os documentos necessários para tanto, ou praticado qualquer ato ímprobo.

Ademais, conforme parecer do MPF, em consulta ao Sistema Integrado de Gestão e Auditoria – SIGA do Tribunal de Contas do Município o parquet identificou que toda as despesas foram realizadas na gestão de Lenilton Pereira Lopes, apenas a última operação foi realizada na gestão de Heleno Viriato de Alencar Vilar, e se referiu à restituição do saldo em conta (id. 897506079).

A partir dos documentos extraídos do sítio do SIGA/TCM, pelo MPF, é possível constatar que todas os recursos foram destinados à finalidade do programa Brasil Alfabetizado (id. 897506089).

E, conforme bem destacou o parquet, "todas as transações contam com processos de pagamento registrados perante o Tribunal de Contas dos Municípios, que indicam referência a ações do Programa Brasil Alfabetizado, foram precedidas de licitação ou procedimentos de dispensa/inexigibilidade e realizadas mediante transferências bancárias diretas, certificando sua destinação aos contratados".

Em relação ao réu Heleno Viriato de Alencar Vilar é importante frisar que, conforme cópia do julgamento da Tomada de Contas Especial, ocorrido no dia 29/10/2020, o TCU acolheu as razões de justificativa do réu e julgou regulares as contas referente a gestão 2017/2020, dando-lhe quitação plena.

No mesmo julgamento, as contas de Lenilton Pereira Lopes, referente as gestões 2009/2012 e 2013/2016, foram consideradas irregulares, e este foi condenado a ressarcir os danos ao erário (id. 700183982).

Além do mais, o réu Heleno Viriato de Alencar Vilar apresentou representação junto ao MPF, e informou da inexistência de documentos que possibilitasse a prestação de contas (id. 700183985).

Portanto, tenho que os fundamentos da inicial não são suficientes para demonstrar que os Réus tenham dolosamente ocultado, destruído ou suprimido os documentos pertinentes à prestação de contas.

Isto pois, da situação narrada é possível deduzir que a inércia tenha decorrido da mera desorganização administrativa do ente, o que, embora possa configurar algum ilícito e resultar em consequências para o administrador, como ocorreu com o réu Lenilton Pereira Lopes ao ser condenado perante o TCU, evidentemente não configura ato de improbidade administrativa, especialmente a partir das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, já que para tanto é exigida a comprovação da vontade livre e consciente do agente de alcançar o resultado ilícito.

Aliás, com base no mesmo fundamento vale frisar que as conclusões do TCU não vinculam este Juízo.

Diante da inexistência de elementos mínimos para a admissão da peça inaugural, seja em relação ao aspecto objetivo da conduta, seja quanto ao elemento volitivo, impõe-se a rejeição da petição inicial por ausência de justa causa.

Em relação ao pedido formulado pelo réu Heleno Viriato de Alencar Vilar para que o autor seja condenado por litigância de má-fé, penso que não merece prosperar, vez que a presente ação, diferentemente do que narrado na contestação de id. 700183975, foi ajuizada no dia 31/03/2020, e o julgamento da Tomada de Contas Especial só ocorreu no dia 29/10/2020, conforme documento de id. 700183982.

DISPOSITIVO Isto posto, REJEITO A INICIAL, nos termos 17, §7º da Lei n. 8.429/92 (a contrario sensu), julgando extinto o processo, sem resolução do mérito (art. 485, inciso I do CPC).

Sem custas face a isenção dos Réus, nem honorários, ante a ausência de má-fé[7].

Liberem-se os bens/valores porventura constritos ou depositados.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado arquivem-se os autos com baixa na distribuição e anotações de estilo.

Jequié, na data da assinatura digital. (Documento assinado digitalmente) FILIPE AQUINO PESSÔA DE OLIVEIRA Juiz Federal [1] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [2] “O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa” (STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018) [3] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8a. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262) [4] Acerca do tema, esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011). [5] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/359307/nova-lei-de-improbidade-administrativa.

Acesso em 25.04.2022. [6] § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º-A O Ministério Público poderá requerer as tutelas provisórias adequadas e necessárias, nos termos dos arts. 294 a 310 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (Vide ADIN 7043) § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [7] Art. 23-B. (...) § 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)